Sentencia Administrativo Nº 901/2008, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 67/2006 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00901/2008

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres.

Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 901

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

En Cáceres a VEINTIUNO de OCTUBRE de dos mil ocho.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 67 de 2006, promovido por el Procurador/a DON LUIS GUTIÉRREZ LOZANO, en nombre y representación del recurrente SUMINISTROS PETROLÍFEROS EXTREMEÑOS S.L., siendo demandada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el SR. ABOGADO DEL ESTADO; recurso que versa sobre: Resolución del T.E.A.R. de Extremadura de fecha 31.10.2005 recaída en la REA nº 06/528/04.

Cuantía 100.874,15 euros.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO.- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO.- Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron todas las propuestas, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.-

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado especialista D. MERCENARIO VILLALBA LAVA.

Fundamentos

PRIMERO.- Manifiesta el recurrente en la demanda que no se ha declarado correctamente la declaración de fallida de la primera empresa.

Dice que se han notificado resoluciones a Doña Marí Luz , Secretaria del Consejo de Administración en Calle Royo de Guareña (liquidación de intereses y reclamación del T.E.A.R. de Extremadura de 12.07.2001); también se ha notificado a D. Ignacio , en la Calle Arbau de Barcelona. Consta también en las actuaciones el domicilio de D. Luis Andrés en Calle Ramón Jiménez, 8 de Madrid, como domicilio a efectos de notificaciones en la alegaciones al acta.

Ahora bien, lo que también consta es que la Administración conocía que no existe el nº 9 de la Avd. Manuel Saavedra Mendoza y que D. Germán se remitía a D. Luis Andrés .

La resolución del T.E.A.R. de Extremadura impugnada en el fundamento jurídico 3º razona sobre la cuestión y dice: "En cuanto a la declaración de fallida de la Sociedad deudora, acordada en fecha 25 de marzo de 2002, no pueden apreciarse los vicios alegados en la reclamación, ya que por la Administración se dictó el acto de declaración de fallida de la citada sociedad, tras perseguir sus bienes con resultado infructuoso, dada su total insolvencia al menos aparente, sin que hubiese constancia alguna de la posible existencia de otros bienes, a pesar de las actividades de información llevadas a cabo al objeto de localizar bienes o créditos propiedad de la deudora, gozando dicho acto de la presunción iuris tantum de acierto y validez propia de los actos administrativos que le otorga el art. 57.1 de la Ley 30/1992 , sin que la parte actora haya desacreditado su contenido, debiendo precisarse que si la misma consideraba que no figuraban o faltaban en el expediente determinados documentos, como todos aquellos en que la Unidad de Recaudación se ha basado para dictar el acto impugnado, debió solicitar que se incorporasen al expediente, bien en el momento en que éste fue remitido por la Administración, o en fase de prueba, y sólo ante su falta de remisión se podía dar por destruida la presunción referida anteriormente; y no habiéndolo hecho así, no cabe sino declarar que la Administración tras dar previa audiencia al interesado en fecha 18 de julio de 2003 sin que éste efectuar alegaciones, ha cumplido estrictamente lo dispuesto en los art. 37 LGT y l4 Reglamento General de Recaudación."

La autotutela administrativa implica la ejecutividad de los actos administrativos y la carga de impugnar para el particular, pero una vez verificado esto, es a la Administración a quien compete acreditar la regularidad y justificación de su actuación.

La resolución impugnada de 25.02.2004 en que declara a la recurrente Suministros Petrolíferos Extremeños S.L. responsable por sucesión del empresario jurídico Remeza S.L. se verifica ante las alegaciones del Sr. Jesús Manuel , que simplemente manifestó ante la Administración el 22.09.2003 que debía estimarse que no concurrían las circunstancias que permiten declarar a Suministros Petrolíferos Extremeños S.L. responsable subsidiario de las deudas de Remeza S.A.

Consta en el expediente que Doña Carolina , Jefe de la Unidad de Recaudación, certifica que no se conocen bienes embargables de la entidad REMEZA, S.A., ni es beneficiaria de ninguna devolución por concepto tributarios.

Consta igualmente en el expediente, que la entidad Remeza cesó en su actividad en 1994, causando baja en los correspondiente epígrafes del IAE, si bien durante 1995 llegó a presentar algunas autoliquidaciones.

Ciertamente D. Germán en la diligencia de notificación de 22 de septiembre de 1999 dijo al agente notificador que había transferido en 1989 las acciones de REMEZA a D. Luis Andrés a través de Corredor de Comercio, pero lo cierto es que en 1992 se le nombró miembro del Consejo de Administración y Consejero delegado de la REMEZA.

De las alegaciones Sr. Jesús Manuel en vía administrativa, e incluso en esta judicial no se deduce que la entidad REMEZA posea bienes para atender las obligaciones tributarias pendientes, de ahí que deba de ratificarse la declaración de fallida.

Lo relevante en el caso es que la entidad primera de la que proviene la deuda se encuentra fallida, lo que acontece en el caso. Pero es más, el Sr. Germán es Presidente de la entidad desde 1992 y no consta la disolución formal de la misma, ni más asiento en el Registro Mercantil que otro de 1994, en que el Consejero-delegado Sr. Luis Andrés nombra a otros como representantes de la Sociedad. Las providencias de apremio se intentan notificar al Sr. Germán y posteriormente se publican en el B.O.P., en donde se dice que se publica la providencia de apremio.

Se ha intentado el cobro de la deuda notificándose a un administrador que no presenta alegaciones. Si posteriormente aparecen dos diligencias de que no constan bienes ni derechos a favor de la sociedad qué más puede hacer la Administración para cobrar a REMEZA. La ahora recurrente tampoco señala bienes con los que hacer pago por parte de la fallida.

SEGUNDO.- La causa de la sucesión es que REMEZA constituyó a favor de Petrogal el derecho de superficie sobre una finca en la que quedaba facultada para construir una gasolinera en 1991, por duración de 25 años, y en 1995 Petrogal cedió por un arrendamiento de industria la gasolinera a Suministros Petrolíferos Extremeños S.L. resultando que dos trabajadores en 1995 recibieron sus remuneraciones de REMEZA y de la ahora recurrente, de manera que, a juicio de la Administración Tributaria, al existir coincidencia de la actividad desarrollada, del domicilio de ambas entidades, asunción de los contratos de trabajo en vigor y que no se ha roto de continuidad, según se desprende de informes de la Junta de Extremadura el cambio de titularidades de REMEZA a Petrogal y de ésta a la recurrente se produce en la misma fecha, 14.06.1995, de ahí la estrecha vinculación entre ellas.

Frente a ello la recurrida manifiesta que es lógico tener el mismo domicilio social, teniendo en cuenta que se trata de la explotación de una gasolinera, así como de objeto social.

Los trabajadores se encontraban parados inscritos en el INEM, lo cual fue admitido por la Junta de Extremadura, según consta en el expediente del procedimiento contencioso-administrativo núm. 101/2002, para el abono de la subvención correspondiente por contratación, de ahí que no haya ningún tipo de sucesión empresarial respecto de los trabajadores.

Respecto del cambio de titularidad, apela al documento obrante al expediente administrativo que se siguió en el procedimiento contencioso-administrativo 101/2002, relativo a su informe del Ministerio de Industria y Energía de 24.02.1995 de que en su fecha, después de la baja de REMEZA y antes del inicio de la actividad de la ahora recurrente, la titular de la explotación era Petrogal.

Dice la STS de 16.11.1992 que la materia relativa a la determinación de la sucesión de la actividad es una cuestión de facto o de valoración de la prueba, la cual puede provenir de una relación jurídica o de simple hecho, de manera que habrán de tenerse en cuenta las circunstancias concurrentes.

Tal y como se recoge en la STS de 15.02.1984 y 08.03.1995 Ponente Sr. Llorente Calama, la sucesión en la titularidad de la explotación no puede ser tan incomprensiva que incluya a terceros, si se ha roto la continuidad en la actividad. Es preciso que el sucesor recibia todo o parte de la titularidad del transmítente, para que se juzgue correcta la continuidad.

En el caso de referencia el dueño del negocio es Petrogal, que primero es titular del derecho de superficie y posteriormente de la totalidad del terreno por deudas que REMEZA tenía con la primera, la cual contrata en un primer momento para la explotación de la gasolinera con REMEZA y posteriormente con la recurrente.

No existe ningún tipo de conexión acreditada entre los administradores de REMEZA y la recurrente ni familiar ni de pertenecer a un grupo de empresas, etc... Los elementos que recibe la recurrente no lo son de REMEZA, sino de Petrogal, que es la dueña del negocio.

Es lógico que al ser explotadores de una gasolinera, que no es suya, tengan el mismo objeto social y muy explicable idéntico domicilio social.

Respecto de los trabajadores debe tenerse presente muy en cuenta lo expuesto por la recurrente, siendo lógico que se vuelvan a contratar los trabajadores que atendían el servicio con la anterior arrendataria.

A juicio de la Sala, la recurrente no recibe de REMEZA, sino de Petrogal, la cual es la dueña del negocio, por contrato de cesión con superficie con REMEZA, y después también del suelo.

En una vida empresarial ordinaria puede acontecer que se ceda el derecho de superficie para construir una gasolinera que luego se arriende al dueño del terreno, que termina vendiendo el terreno por deudas con la arrendadora, la cual arriende de nuevo el negocio a un tercero, en este caso, Suministros Petrolíferos S.L. ahora recurrente, que no recibe por lo tanto de la otra y anterior arrendataria, sino de la propietaria.

No consta acreditado ningún tipo de relación entre los administradores de la recurrente y REMEZA.

Lo expuesto nos conduce a la estimación del recurso interpuesto.

TERCERO.- Las costas procesales, a tenor de lo establecido en el art. 139 LJCA , no son de expresa imposición a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales DON LUIS GUTIÉRREZ LOZANO en nombre y representación de SUMINISTROS PETROLÍFEROS EXTREMEÑOS S.L. contra la Resolución del T.E.A.R. de Extremadura de 31.10.2005 a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de anular y anulamos por no ser conforme a Derecho y todo ello sin expresa condena en cuanto a costas.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez adquirida firmeza, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo acordado en el procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.