Sentencia Administrativo Nº 901/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1083/2011 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

APELACIÓN 1083/11
SENTENCIA Nº 901
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Ilmo. Sres.:
Presidente
Mariano Ferrando Marzal
Magistrados
D. Carlos Altarriba Cano
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
Dª María Belem Castelló Checa
En Valencia, a 23 de octubre del año 2015.
Visto el recurso de apelación nº 1083/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº María
Luisa Romualdo Cappus, en nombre y representación de la entidad 'France Telecom España SA', contra la
Sentencia nº 56/11, de 31 de enero, dictado en el Recurso Contencioso- Administrativo nº 376/2008, tramitado
por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre lesividad. Ha comparecido como
apelado el Excmo. Ayuntamiento de Altea, representado por Letrado José Juan Server Gallego.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso- administrativo arriba citado seguido a instancia de la administración, procedimiento de lesividad, que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo estimaba la pretensión de las administración y declaraba lesiva una licencia para la instalación de una estación base de telefonía móvil

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.



TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 20, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia en cuestión, estima el recurso contencioso administrativo planteado con el objeto de declarar lesiva una licencia obtenida por silencio.

Para mejor determinar los diversos temas sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas: a).- El 28 de enero de 2005, la actora solicitó licencia al ayuntamiento de Altea para la instalación de una estación base de telefonía móvil, en suelo clasificado como No Urbanizable.

b).- La administración municipal, intempestivamente denegó la licencia por incumplimiento de la norma sobre parcela mínima, ya que la del actor tenía una cabida de 1.046 m2 y se exigían 5.000. artº 3.3.4 de la NNSS.

c).- La administración municipal ordenó la demolición de la construido y en su defecto acordó la ejecución subsidiaria.

d).- Contra estos acuerdos se interpuso recurso contencioso, que finalmente y con revocación de la sentencia de instancia fue estimado en virtud de sentencia de esta Sala, que anulaba los decretos de demolición y ejecución, 'Reconociendo como situación jurídica individualizada que la actora ha obtenido por silencio positivo la licencia de obras para la instalación de telefonía móvil en la parcela NUM000 , del Polígono NUM001 ' e).- El 28 de febrero de 2008, el Pleno del Ayuntamiento de Altea, acordó declarar lesiva la licencia obtenida por silencio y proceder a su impugnación en vía contenciosa.

f).- En dicho acuerdo de lesividad se hacía constar que el interés público radicaba en que, 'la concesión de dicha licencia a través del silencio administrativo positivo, deja fuera del control municipal, (para el caso que nos ocupa y para casos futuros), todas las instalaciones de telefonía móvil, convirtiendo en un mero acto formal, las licencias que se concedan, que deberán limitarse a una simple autorización de todos cuantos proyectos de instalación se presenten, fueren estos, acordes con los requisitos exigidos con carácter general por el planeamiento o no...' g).- A pesar de ello, en la demanda que formula la administración municipal, entiende que la licencia debe anularse porque carece de Declaración de Interés Comunitario. Lo que constituye realmente un motivo nuevo nunca puesto de manifiesto por la administración.



SEGUNDO.- Vamos a estimar el recurso por una serie de argumentos que seguidamente exponemos: a).- Las razones que la administración expone en su acuerdo declarando la lesividad de la licencia, que anteriormente de forma expresa hemos transcrito, en absoluto pueden ser acogidas como argumentos para neutralizar la licencia obtenida por esta vía, porque son razones de oportunidad no de legalidad.

La administración, en en el acuerdo de declaración de lesividad, debe expresar de manera categórica, las razones y el porqué la licencia se opone al ordenamiento y que preceptos viola.

No lo hace así y, consecuencia, por esta causa debió desestimarse el recurso.

b).- Resulta que, en la demanda, si especifica un motivo concreto cual es la falta de la Declaración de Interés Comunitario, y la perdida de ingresos por la administración municipal, pues se patrimonializa aprovechamiento sin abonar el canon.

Con esto no se solucionan los problemas planteados pues, esto equivale a una desviación procesal, ya que la razón de la lesividad del acto no aparece en vía administrativa y se deduce por vez primera en la vía jurisdiccional al formulare la demanda en el recurso contencioso c).- En ningún momento había exigido la administración municipal la Declaración de Interés Comunitario, ya que como hemos visto denegó la posibilidad de legalizar, porque la actora no tenía metros suficientes, pues la parcela mínima en suelo no urbanizable era de 5.000, y solo disponía de poco más de 1.000.

La sentencia de la Sala, precisamente versa sobre esta cuestión y entiende que, las normas sobre parcela mínima, afectan a las edificaciones y no son aplicables a este tipo de instalaciones.

Por otra parte, la perdida del Canon es imputable a la propia administración, que nunca apreció la falta de la citada Declaración, de manera que si es que entendía que era necesaria la previa obtención de la Declaración de Interés Comunitario, lo que debió hacer es exigir a la sociedad su obtención.

d).- Evidentemente no podemos dejar de desconocer que de estimarse la demanda de lesividad, nos encontraríamos con dos sentencias manifiestamente contradictorias, pues una de ellas afirmaría la existencia de una licencia, que la otra negaría.

La primera, de fecha 27 de septiembre de 2007, en la que, entrando a conocer sobre el fondo de la cuestión debatida, se reconocería que la licencia se había obtenido por silencio positivo, por no existir contrariedad con el ordenamiento; y contradictoriamente, de estimarse la lesividad, nos encontraríamos con otra sentencia en la que, también entrado a conocer sobre el fondo, se negaría la existencia de esa misma licencia por ser contraria al ordenamiento.

Padece así gravemente la seguridad jurídica, por olvidar el principio de la intangibilidad de la cosa juzgada.

Así lo ha entendido esta Sala de manera reiterada y es expresión de esta doctrina, la Sentencia17 de diciembre de 2014 nº 1182/2014 |Recurso: 1606/2010 | Ponente: MARIANO MIGUEL FERRANDO MARZAL, que dice: Como se desprende de lo expuesto este Tribunal tiene declarado que la licencia cuya concesión por silencio ha sido objeto del recurso de lesividad estimado por la Sentencia apelada no puede ser objeto - en razón a que la Sentencia número 523/2008 de 25 de julio del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Valencia , que reconoció derecho a la obtención de dicha licencia, no se centró en el mero transcurso del plazo establecido por Ley para declarar obtenida la licencia por silencio administrativo positivo sino que el Juzgado analizó la legalidad de la licencia y entendió que la misma era ajustada a derecho - no puede ser objeto de la declaración de lesividad prevista el artículo 103 LRJAPyPAC ni, por tanto, de recurso de lesividad dado que, de admitirse lo contrario, se iría contra la cosa juzgada recogida en la Sentencia.

e).- Pero además, la sentencia de 27 de diciembre de 2007 , reconoce, como situación jurídica individualizada la circunstancia jurídica de que la actora ha obtenido por silencio la licencia objeto de estas actuaciones, de manera que el acto declarando la lesividad de esa licencia no es más que la revisión por la administración de una sentencia firme dictada contra ella y los actos que ha producido, lo que es no es posible porque se trata de un acto de la administración en expresa contradicción con el fallo de una sentencia, que es, precisamente en razón de esa contradicción, nulo de pleno derecho, como expresamente dispone el artº 103 de la Ley de nuestra jurisdicción, ' serán nulos los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamiento de las sentencias, que se dicten para eludir su cumplimiento '

TERCERO. - Todo ello determina la íntegra estimación del recurso; sin hacer expresa imposición de costas, dado el contenido del artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ;

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº nº 1083/11 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº María Luisa Romualdo Cappus, en nombre y representación de la entidad 'France Telecom España SA', contra la Sentencia nº 56/11, de 31 de enero, dictado en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 376/2008, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre lesividad, debemos hacer los siguientes pronunciamientos: a). Estimar el recurso de Apelación formulado.

b).- Revocar la sentencia dictada.

c).- Consiguientemente, desestimar el recurso contencioso administrativo planteado por el cauce de lesividad, contra un acuerdo de concesión de licencia para la instalación de una estación base de telefonía móvil, sita en la Parcela NUM000 , del Polígono NUM001 , del Pla del Castell, en Aleta.

d).- Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación : leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando audiencia pública esta sala, de lo que, como secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.