Sentencia Administrativo Nº 901/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 247/2015 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2013/0024812

RECURSO DE APELACIÓN 247/2015

SENTENCIA NÚMERO 901

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

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Iltmos Señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera

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En la Villa de Madrid, a veinticinco de noviembre de dos mil quince

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 247/2015, interpuesto por LYRAE S.L., representada por la PROCURADORA DOÑA MARAVILLAS BRIALES RUTE, contra la Sentencia de fecha 23/01/2015, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario 504/2013. Ha sido parte apelada el AYUNTAMIENTO DE ZARZALEJO, estando representado por el PROCURADOR DON JAVIER DEL CAMPO MORENO.

Antecedentes

PRIMERO.- Notificado Sentencia que ha quedado descrito en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por diligencia de ordenación en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición, lo que se hizo.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 18 de noviembre de 2015, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.- Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

Fundamentos

PRIMERO.-El apelante LYRAE S.L. representado por la PROCURADORA DOÑA MARAVILLAS BRIALES RUTE impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en el P.O. 504/13 que desestimó el recurso interpuesto contra Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Zarzalejo de fecha 11-Septiembre-2013 que denegó la licencia provisional de instalación de caseta y ordenó expresamente el desmontaje de la caseta prefabricada instalada sin licencia en el Polígono 8, Parcelas 24, 26 27 y 80 del término municipal, debiéndose solicitar previamente la calificación urbanística por tratarse de suelo No Urbanizable de Protección Agropecuaria.

- El Juez a quo fundamentó la desestimación del recurso en la aplicación de los arts. 28 y 29 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la CAM que permiten la autorización excepcional de instalaciones y obras previa obtención de la calificación urbanística pertinente en suelo No urbanizable de protección; sin que el solicitante haya obtenido la referida calificación urbanística.

- En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el apelante como ya hiciera en la instancia, que en supuestos similares el Ayuntamiento había otorgado licencia provisional para instalación de caseta prefabricada mientras se llevaban a cabo obras, ordenando su retirada una vez concluidas, por lo que el recurrente obró según el principio de confianza legítima. Alega asimismo que la casete objeto de la orden de desmontaje es plenamente legalizable por estar destinada a la actividad ganadera.

La Corporación apelada solicita la confirmación de la sentencia de instancia por ser conforme a derecho, al no haber obtenido el apelante la calificación urbanística previa exigida por la Ley del Suelo de la CAM; sin que quepa alegar precedentes administrativos que obedecen a circunstancias totalmente distintas de las del presente recurso, pues nada tiene que ver la instalación de una caseta provisional mientras se realizan obras licenciadas, con la instalación de una caseta para uso ganadero. La Corporación en fase de conclusiones reconoce que el apelante ha obtenido la calificación urbanística correspondiente emitida por la CAM en fecha 13-Mayo-2015 posterior a la interposición de presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Como reiteradamente ha venido declarando esta Sección 2ª TSJM en numerosas sentencias, bastando citar la de fecha 29-Mayo-2013 dictada en el Rec. 437/13 , el procedimiento para la solicitud y obtención en su caso de la calificación urbanística está actualmente regulado en los arts. 147 y 148 de la Ley 9/01 de 17 de Julio de Suelo de la Comunidad de Madrid , al que expresamente se remite el art. 29 del mismo texto legal que regula las actuaciones en suelo No urbanizable de protección.

El artículo 28 de la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio , del Suelo de la Comunidad de Madrid establece que en el suelo no urbanizable de protección los derechos de la propiedad comprenden, además de los generales, los siguientes: a) La realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones, compatibles con la preservación de los valores que motivan su inclusión en esta clasificación de suelo. Esta facultad comprende sólo los trabajos y las instalaciones que sean indispensables y estén permitidos o, en todo caso, no prohibidos por las ordenaciones territorial y urbanística, debiendo ejecutarse en los términos de éstas y con sujeción, además y, en todo caso, a las limitaciones impuestas por la legislación civil y la administrativa aplicable por razón de la materia. b) La realización de obras, edificaciones y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que se legitimen expresamente en los términos dispuestos por esta Ley mediante calificación urbanística. De conformidad con dicho precepto el artículo 29 de la citada Ley Territorial establece que en el suelo no urbanizable de protección, excepcionalmente, a través del procedimiento de calificación previsto en la presente Ley, podrán autorizarse actuacionesespecíficas, siempre que estén previstas en la legislación sectorial y expresamente permitidas por el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico . Además, en el suelo no urbanizable de protección podrán realizarse e implantarse con las características resultantes de su función propia y de su legislación específicamente reguladora, las obras e instalaciones y los usos requeridos por las infraestructuras y servicios públicos estatales, autonómicos o locales que precisen localizarse en terrenos con esta clasificación. El régimen de aplicación sobre estas actuaciones será el mismo que se regula en los arts. 25 y 161 de la presente Ley . Previa calificación urbanística y dentro de los límites del número 1 de este artículo, el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico podrán prever, en el suelo no urbanizable de protección de la letra b) del número 1 del art. 16, las siguientes construcciones e instalaciones con los usos y actividades correspondientes: a) Las de carácter agrícola, forestal, cinegético o análogos, así como las infraestructuras necesarias para el desarrollo y realización de las actividades correspondientes. Los usos agrícolas, forestales, cinegéticos o análogos, que deberán ser conformes en todo caso con su legislación específica, comprenderán las actividades, construcciones o instalaciones necesarias para las explotaciones de tal carácter, incluidas las de elaboración de productos del sector primario, y deberán guardar proporción con la extensión y características de dichas explotaciones, quedando vinculadas a ellas y a las superficies de suelo que les sirvan de soporte. Los usos a que se refiere este número, podrán ser autorizados con el accesorio de vivienda, cuando ésta sea necesaria para el funcionamiento de cada explotación e instalación. b) Las de carácter extractivo. El uso extractivo comprenderá las construcciones e instalaciones estrictamente indispensables para la investigación, obtención y primera transformación de los recursos minerales o hidrológicos. La superficie mínima de la finca soporte de la actividad será la funcionalmente indispensable. c) Las instalaciones de dominio y uso público destinadas al ejercicio de actividades científicas, docentes y divulgativas relacionadas con los espacios naturales, incluyendo el alojamiento, si fuera preciso. En estos supuestos, la superficie mínima de la finca será la que funcionalmente sea indispensable. d) Las actividades que favorezcan el desarrollo rural sostenible, incluyendo las de comercialización de productos agropecuarios y los servicios complementarios de dichas actividades. e) Los establecimientos de turismo rural en edificaciones rurales tradicionales rehabilitadas al efecto, dentro de los límites superficiales y de capacidad que se determinen reglamentariamente. f) La rehabilitación para su conservación, incluso con destino residencial, de edificios de valor arquitectónico, aún cuando se encontraran en situación de fuera de ordenación, pudiendo excepcionalmente incluir las obras de ampliación indispensables para el cumplimiento de las condiciones de habitabilidad.

El régimen jurídico del suelo no urbanizable, en atención a los artículos 28 y 29 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo , de la Comunidad de Madrid, se caracteriza por tener carácter más negativo que positivo. Esto no significa que este tipo de suelo no pueda ser objeto de algún tipo de aprovechamiento. En los preceptos citados se contempla expresamente el aprovechamiento o explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga. Ahora bien, otros aprovechamientos también pueden materializarse. Sin embargo, en estos otros se precisa de cierta habilitación por parte de la Administración porque no forman parte del contenido facultativo de la propiedad. Por ello, el párrafo primero del citado artículo 29 establece que 'En el suelo no urbanizable de protección, excepcionalmente, a través del procedimiento de calificación previsto en la presente Ley , podrán autorizarse actuaciones específicas, siempre que estén previstas en la legislación sectorial y expresamente permitidas por el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico'. Este Tribunal ha indicado en Sentencias de 27 de Abril de 2004 , 20 de Julio de 2.004 y 14 de Septiembre de 2006 ha entendido que existe cierto margen de discrecionalidad en la concesión de las calificaciones urbanísticas, dado que es una facultad extraordinaria respecto de las que conforman le derecho de propiedad del dueño de una finca que se encuentre en suelo no urbanizable que habilita para la implantación de un uso que no es el ordinario. Efectivamente el el artículo 9 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, señala que la función social de la propiedad delimita el contenido de las facultades urbanísticas susceptibles de adquisición y condiciona su ejercicio. Los derechos y los deberes de la propiedad del suelo resultan de su clasificación y, en su caso, calificación urbanística. .El nuevo texto refundido de la ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio indica que en su artículo 7 que el régimen urbanístico de la propiedad del suelo es estatutario y resulta de su vinculación a concretos destinos , en los términos dispuestos por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística, y cuando el artículo 8. regula el contenido del derecho de propiedad del suelo y sus facultades indica que este derecho de propiedad del suelo comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al estado, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de acuerdo con la legislación aplicable por razón de las características y situación del bien, para el suelo rural, el artículo 13 establece que los terrenos que se encuentren en el suelo rural se utilizarán de conformidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.Con carácter excepcional y por el procedimiento y con las condiciones previstas en la legislación de ordenación territorial y urbanística, podrán legitimarse actos y usos específicos que sean de interés público o social por su contribución a la ordenación y el desarrollo rurales o porque hayan de emplazarse en el medio rural.Y en el mismo sentido el artículo 16 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, indica que tendrán la condición de suelo no urbanizable de protección los terrenos en que concurran alguna de las circunstancias siguientes: a) Que deban incluirse en esta clase de suelo por estar sometidos a algún régimen especial de protección incompatible con su transformación de acuerdo con el planeamiento regional territorial o la legislación sectorial, en razón de sus valores paisajísticos, históricos, arqueológicos, científicos, ambientales o culturales, de riesgos naturales acreditados en el planeamiento sectorial, o en función de su sujeción a limitaciones o servidumbres para la protección del dominio público. b) Que el planeamiento regional territorial y el planeamiento urbanístico consideren necesario preservar por los valores a que se ha hecho referencia en el punto anterior, por sus valores agrícolas, forestales, ganaderos o por sus riquezas naturales. El planeamiento regional territorial clasificará directamente los terrenos que, en todo caso, deban pertenecer a esta clase de suelo, que será completado, en su caso, por la clasificación realizada por el planeamiento general. En este tipo de suelos los derechos de la propiedad conforme al artículo 28 de dicha ley comprenden, además de los generales, los siguientes: a) La realización de los actos precisos para la utilización y explotación agrícola, ganadera, forestal, cinegética o análoga a la que estén efectivamente destinados, conforme a su naturaleza y mediante el empleo de medios técnicos e instalaciones, compatibles con la preservación de los valores que motivan su inclusión en esta clasificación de suelo. Esta facultad comprende sólo los trabajos y las instalaciones que sean indispensables y estén permitidos o, en todo caso , no prohibidos por las ordenaciones territorial y urbanística,debiendo ejecutarse en los términos de éstas y con sujeción, además y, en todo caso, a las limitaciones impuestas por la legislación civil y la administrativa aplicable por razón de la materia. b) La realización de obras, edificaciones y construcciones y el desarrollo de usos y actividades que se legitimen expresamente en los términos dispuestos por esta Ley mediante calificación urbanística.Por tanto conforme al artículo 29 de la citada la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, en el suelo no urbanizable de protección, excepcionalmente , a través del procedimiento de calificación previsto en la presente Ley , podrán autorizarse actuaciones específicas, siempre que estén previstas en la legislación sectorial y expresamente permitidas por el planeamiento regional territorial o el planeamiento urbanístico. Dicho procedimiento de calificación viene contemplado en los artículos 147 y 148 de la citada Ley del suelo autonómica.

Esa autorización o habilitación de la posibilidad de realizar las instalaciones o edificaciones en este tipo de suelo no se concreta en un único acto. En realidad, se trata de un procedimiento complejo que consta de dos actos principales producidos por dos Administraciones Públicas distintas: la regional y la municipal. Sólo las instalaciones o edificaciones que reúnan la 'autorización' de una y otra Administración pueden ser ejecutadas lícitamente. Una de dichas autorizaciones, la regional, es la denominada 'calificación urbanística', y la otra, la municipal, es la tradicional licencia. Así, el artículo 148.4 de la citada Ley 9/2001 dispone que 'La calificación urbanística legitima las obras de construcción o edificación y los usos o las actividades correspondientes, sin perjuicio de la necesidad de licencia urbanística en los términos de la presente Ley y de cualesquiera otras autorizaciones administrativas que, conforme a la legislación sectorial aplicable, sean igualmente preceptivas'.

Refiriéndonos aquí a la calificación urbanística, diremos que se trata de un acto de la Administración autonómica que otorga y legitima la ejecución de obras, construcciones o instalaciones . En este sentido, conviene poner de relieve que el acto de calificación no es un acto equivalente a la licencia, pues tiene una virtualidad constitutiva desconocida en ésta y de ahí que la necesidad de su otorgamiento precede en el tiempo al de la licencia y condiciona a ésta en el sentido de que una eventual denegación de la calificación urbanística impedirá el otorgamiento de la licencia municipal. O dicho de otra manera: sólo podrá otorgarse la licencia municipal si previamente se ha otorgado la correspondiente calificación urbanística.

Ahora bien , el otorgamiento previo de la calificación urbanística no conlleva como consecuencia jurídica e inevitable el otorgamiento de la licencia municipal , y ello es así, no sólo por prevenirlo de forma expresa el ya citado artículo 148.4 de la Ley 9/2001 , sino fundamentalmente por la naturaleza reglada de la licencia. En efecto, frente a una mayor o menor discrecionalidad de la Administración en el otorgamiento de la calificación urbanística, obviamente dentro de los márgenes previstos en la correspondiente norma legal, en la licencia municipal resalta su naturaleza rigurosamente reglada, de tal forma que, por una parte, no podrá exigirse o establecerse fuera y más allá de los supuestos específicos en que tal intervención resulta normativamente autorizada, y de otra parte, el examen del órgano competente para su otorgamiento deberá limitar su actividad un examen de la legalidad urbanística, de tal forma que su otorgamiento vendrá necesario cuando las obras o actividad pretendida sea conforme con las previsiones urbanísticas y, por el contrario, vendrá necesariamente denegada cuando no se acomode a dichas previsiones.

En todo caso, conviene poner de relieve que, en supuestos como el presente, la actividad pretendida sólo vendrá legitimada cuando se haya otorgado la pertinente licencia municipal. Como dicho otorgamiento o, en su caso denegación, queda concluido el procedimiento complejo administrativo que hemos reseñado. Por ello, será perfectamente viable la impugnación por un tercero (con interés legítimo o ejercitando la acción pública urbanística) el otorgamiento de la correspondiente licencia municipal, sin que ello venga condicionado a una hipotética impugnación del otorgamiento de la calificación urbanística, puesto que, de un lado, el total proceso culmina con el acto final de la autoridad municipal y de otro, como hemos dicho más arriba, el otorgamiento de la licencia municipal en modo alguno viene condicionado positivamente por la calificación urbanística y sí sólo por la legalidad urbanística. Lo relevante será determinar si el otorgamiento o, en su caso, denegación, se acomoda o no al ordenamiento territorial y urbanístico, y desde dicha óptica, por tanto, debemos rechazar la condicionalidad del éxito de las pretensiones del recurrente a la previa impugnación del otorgamiento de la calificación urbanística.

En el procedimiento de concesión de la licencia la calificación urbanística, constituye una condición necesaria pero no suficiente . Esto es así porque el artículo 29 de la la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, establece que previa comprobación de la calificación urbanística, los Ayuntamientos podrán autorizar en los suelos rurales dedicados al uso agrícola, ganadero, forestal o cualquier otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales, ahora bien ello no significa que en caso de concederse la calificación urbanística cese la intervención del Ayuntamiento,que han de dar cumplimiento al mandato del artículo 152 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, según el cual la intervención municipal se circunscribe estrictamente a la comprobación de la integridad formal y la suficiencia legal del proyecto técnico con arreglo al cual deban ser ejecutadas las obras, así como de la habilitación legal del autor o los autores de dicho proyectoy de la conformidad o no de lo proyectado o pretendido a la ordenación urbanística vigente de pertinente aplicación.Como ya hemos indicado la licencia como la examinada tiene una naturaleza rigurosamente reglada, constituye un acto debido en cuanto que necesariamente 'debe' otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable. Son manifestación de la Intervención administrativa. La finalidad, por tanto como se ha señalado es verificar la conformidad de la actividad proyectada con el ordenamiento

Dicho razonamiento nos conduce, asimismo, a la innecesaridad de examinar la legalidad del otorgamiento de la calificación urbanística, toda vez que, una vez que la misma ha sido otorgada, en modo alguno impide o limita la exigencia del acomodo de la actividad a desarrollar a la pertinente legislación urbanística, y por tanto, la necesidad de que el otorgamiento de la licencia municipal, acto aquí impugnado, sea conforme con el ordenamiento jurídico , lo cual corresponde comprobar al Municipio como ya hemos dicho.

TERCERO.-En el presente supuesto, la actuación administrativa que constituyó el objeto del recurso en la instancia es plenamente ajustada a derecho toda vez que denegó una licencia provisional para la instalación de caseta pecuaria y ordenó el desmontaje de la misma por haberse realizado sin la obtención de la calificación urbanística obligatoria y sin control alguno por parte del municipio , lo cual consta fehacientemente acreditado no solo en los informes elaborados por los servicios técnicos municipales, sino que además, no es combatido por las partes, toda vez que las alegaciones del recurrente tanto en la instancia como en la presente apelación, se han basado fundamentalmente en el principio de confianza legítima por haberse autorizado por el municipio la instalación de una caseta provisional de obras mientras se hacían estas en un polígono calificado como el litigioso como suelo No Urbanizable de Especial protección; supuesto totalmente distinto del que constituye el objeto del presente recurso. Por tanto, la Sala se muestra conforme con la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, no solo porque se trata de supuestos totalmente distintos, sino además, porque el principio de confianza legítima y el de igualdad solo sin aplicables en la legalidad, pero no en la ilegalidad. En consecuencia, procede rechazar los motivos alegados por el recurrente.

No obstante lo anterior, entiende la Sala que la caseta cuyo desmontaje se ha ordenado pudiera ser legalizable, y así lo reconoce en conclusiones la propia Corporación apelada, que reconoce y aporta la calificación urbanística favorable que ha obtenido el apelante en fecha 15-Mayo-2015 tras la interposición del presente recurso de apelación, por lo que si se llegara a conceder la licencia por parte del municipio, ello afectaría a la ejecución de la presente resolución.

Todo ello implica la desestimación del presente recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.-De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 LJCA las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por LYRAE S.L contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de Madrid en el P.O. 504/13 , debemos confirmarla y la confirmamos por ajustarse a derecho.

-Las costas procesales se imponen expresamente a la parte apelante en cuantía de 1.500 Euros relativa a honorarios de Letrado más los derechos arancelarios de Procurador.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª . Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª . Fátima Blanca de la Cruz Mera