Sentencia Administrativo Nº 901/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 666/2013 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Quinta

C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2013/0012326

Procedimiento Ordinario 666/2013

Demandante:LONCITO, S. A.

PROCURADOR D. /Dña. PALOMA GONZALEZ DEL YERRO VALDES

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE

MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 901

RECURSO NÚM.: 666-2013

PROCURADOR DÑA.: PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDÉS

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. María Rosario Ornosa Fernández

Dña. María Antonia de la Peña Elías

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En la Villa de Madrid a 15 de Septiembre de 2015

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 666-2013 interpuesto por LONCITO, S.A representado por la procuradora DÑA. PALOMA GONZÁLEZ DEL YERRO VALDÉS contra fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 24.4.2013 reclamación nº 28/24599/10, interpuesta por el concepto de Impuesto de Sociedades habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO:Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO:Se dio traslado al Abogado del Estado, para contestación de la demanda y alegó a su derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO:No estimándose necesario el recibimiento a prueba ni la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 15- 9-2015 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Alberto Gallego Laguna.

Fundamentos

PRIMERO:Se impugna en este recurso contencioso administrativo la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 24 de abril de 2013 en la que acuerda desestimar la reclamación económico administrativa número 28/24599/10, interpuesta contra la resolución sancionadora de 17.09.10, de la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT de Madrid, por infracción tributaria relacionada con Acta A01, de conformidad, nº 77035424, por el Impuesto sobre Sociedades de 2005, e importe total (aplicadas las reducciones) de 58.629,73 €.

SEGUNDO:La entidad recurrente solicita en su demanda que se anule la sanción impuesta, alegando, en resumen, como fundamento de su pretensión, la ausencia de responsabilidad, que ha actuado con la diligencia exigible a la hora de aplicar la deducción por reinversión, diligencia que en modo alguno ha podido evitar un error del cálculo de la deducción que pasa de los 13.555.220,62 euros recogidos en la autoliquidación a 13.331.869,28 euros, esto es, un error del 1,6%. El día 26 de julio de 2010 se suscribió Acta- A- 01 de conformidad. Manifiesta las grandes dificultades interpretativas y los complejos cálculos que se han debido realizar para calcular la deducción por reinversión, como consecuencia de que el cálculo de deducción por reinversión se ha visto influenciado por la deducción por doble imposición interna de dividendos ya que la ganancia patrimonial reinvertida ha sido obtenida como consecuencia de una venta de acciones que en ejercicios pasados habla disfrutado de un reparto de dividendos. Que debe destacarse que la Inspección ha necesitado mas de 2 años (desde el día 23 de mayo de 2008 hasta el día 26 de Julio de 2010) para efectuar el correcto cálculo de la deducción y que ha sido necesario consultar a la Subdirección de Ordenación legal y Asistencia Jurídica, consulta que no se habría producido si la solución fuera tan sencilla como se quiere hacer creer. Lo anterior pone de manifiesto las dificultades interpretativas. Que la norma en la que se regula la deducción por reinversión es el Real Decreto Legislativo 4/2004 que habla entrado en vigor el año anterior al que se refiere la liquidación por lo que no existían jurisprudencia ni consulta con relación al citado artículo.

TERCERO:El Abogado del Estado, en la contestación a la demanda, sostiene, en síntesis, que, a la vista del expediente, las invocadas dificultades interpretativas no han derivado, en realidad, de la aplicación de un precepto claro como es el art 42.5 ap 3 del TR de la LIS , que es el aplicado por la AEAT en el Acta de conformidad de 26/7/2010, sino en la iniciativa que en su momento tuvo la Inspección de suscitar, mediante comunicación al recurrente de 23/4/2010, la posible aplicación del art 15.1 de la LGT (conflicto en la aplicación de la norma fiscal) al haberse procedido por la recurrente a un cambio de ejercicio social partiéndolo en dos- 1712005 a 30/9/2005 y 1/10/2005 a 30/9/2006- para hacer coincidir dentro del mismo periodo impositivo el beneficio derivado de la venta de las acciones y la deducción por reinversión del beneficio extraordinario del art 42 de la LIS . En Diligencia de 26/7/2010 se informa la recurrente que la Inspección, previa consulta a la Subdirección de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica, considera finalmente que no concurren las circunstancias previstas en el art 15 de la LGT . Es patente, por tanto, que la 'dificultad interpretativa' no se produce en relación con la norma que impide incluir en la base de la deducción por reinversión la parte de la renta que haya posibilitado aplicar la deducción por doble imposición, que es la norma infringida por la recurrente y origen de la sanción. Se remite a las consideraciones del TEAR que analiza la culpabilidad en la conducta de la recurrente.

CUARTO:En relación con las alegaciones formuladas por las partes, procede analizar las relativas a la motivación sobre la culpabilidad, y respecto de ella, en el acuerdo sancionador, de 17 de Septiembre de 2010, en relación con el contribuyente del presente caso, después de realizar unas consideraciones genéricas sobre la culpabilidad, se expresa lo siguiente:

'...la concurrencia de negligencia no puede quedar anudada en exclusiva a la apreciación de un claro animo de defraudar sino que basta el desprecio o menoscabo, siendo esto último lo que en el presente caso ocurre.

En efecto, el obligado tributario en el periodo impositivo a que se refiere el presente acuerdo vendió la participación que poseía del 16,6132% en el capital de la entidad Inmobiliaria Nueva Orleans, S.A. por importe de 72.217.548.50 euros, obteniendo una ganancia de 72.002.659,22 euros. Acogiéndose a lo previsto en el artículo 30.5 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, y sobre una base de 1.184.079,61 euros, se dedujo de la cuota íntegra 414.309,45 euros para evitar la doble imposición por plusvalías de fuente interna. Asimismo también se acogió a la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios regulada en el art. 42 del T.R.L.I.S. al haber reinvertido 67.976.152,71 euros. En esta deducción consideró como base de la misma la parte de renta obtenida en la transmisión de las mencionadas participaciones que proporcionalmente corresponde a la cantidad reinvertida, haciendo caso omiso de lo previsto en el artículo 42.5, 3er párrafo del T.R.L.I.S. en el que se prevé: 'No se incluirá en la base de la deducción la parte de la renta obtenida en la transmisión que haya generado el derecho a practicar la deducción por doble imposición'.

No dedujo de la renta obtenida, los 1.184.079,61 euros que habían generado el derecho a practicar la deducción para evitar la doble imposición interna prevista en el artículo 30.5 del T.R.L.I.S.

Como resultado de esta conducta el obligado tributario dedujo improcedentemente de la cuota íntegra 223.351,34 euros, dejando de ingresar parte de la cuota por el Impuesto sobre Sociedades, periodo 1-10-2005 al 30-09-2006.

El obligado tributario no llevó a cabo una interpretación razonable de la norma, puesto que la norma que regula la no inclusión en la base de la deducción por reinversión de beneficios extraordinarios, de la parte de renta obtenida en la transmisión, que haya generado el derecho a practicar deducción por doble imposición interna, es clara y precisa.

En consecuencia cabe sostener la procedencia de la sanción al estimarse que su conducta refleja al menos la omisión de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y dada la ausencia de simples errores aritméticos, la inexistencia de una laguna legal o falta de regulación expresa, la claridad de los preceptos legales aplicables y, en definitiva, la ausencia de una declaración amparada en una interpretación razonable o admisible de la norma, o en los criterios manifestados por la Administración tributaria competente publicados o comunicados ( artículos 86 y 87 de la LGT ), o en los criterios manifestados por la Administración en la contestación a una consulta formulada por otro obligado ( artículo 89.1 LGT ), que pudiesen exculpar al obligado tributario en los términos del artículo 179.2 de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre , General Tributaria.'.

Pues bien, las expresiones contenidas en dichos párrafos, que son las únicas que se refieren propiamente a la conducta del sujeto sancionado, no puede considerarse que contengan la motivación suficiente a los efectos de valorar la culpabilidad del sujeto pasivo, ya que no basta la simple manifestación genérica sin la necesaria concreción e individualización en cada caso, pues no se concreta en qué consistió la intencionalidad de su conducta, no pudiendo considerarse suficiente a estos efectos la simple afirmación de que '... que su conducta refleja al menos la omisión de la debida diligencia o cuidado en el cumplimiento de sus obligaciones tributarias y dada la ausencia de simples errores aritméticos, la inexistencia de una laguna legal o falta de regulación expresa, la claridad de los preceptos legales aplicables ...'teniendo en cuenta que se relata una sucinta descripción del hecho que dio lugar a la regularización practicada, pero no se conecta el hecho descrito con la intencionalidad de la conducta, de tal manera que no consta en dicho acuerdo el necesario nexo entre la intencionalidad y el hecho, no conteniendo las referidas expresiones valoración alguna de la voluntariedad o intencionalidad del sujeto pasivo a efectos de valorar la culpabilidad, sin que pueda presumirse la culpabilidad de la simple exposición o relato del hecho que se considera susceptible de ser sancionado, o con la referencia a dichos hechos que constan en las actuaciones que dieron lugar a la regularización practicada en la liquidación resultante del acta practicada en conformidad, sin valorar la intencionalidad del contribuyente o afirmando una intencionalidad si concretar el nexo causal, pues supondría establecer una responsabilidad objetiva, lo que incumple lo dispuesto en el art. 33.2 de la Ley 1/1998, de 26 de febrero , de derechos y Garantías de los Contribuyentes y art. 35 del Real Decreto 1930/1998, de 11 de septiembre de Régimen Sancionador Tributario y posteriormente en el art. 211.3 de la Ley General Tributaria y art. 24 del Real Decreto 2063/2004, de 15 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general del régimen sancionador tributario. Siguiendo el criterio mantenido por el Tribunal Supremo pudiendo citarse la sentencia de 15 de enero de 2009 que expresa: '...como señalamos en el fundamento de derecho Sexto de la Sentencia de 6 de junio de 2008 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 146/2004), «es evidente que en aquellos casos en los que, como el presente, la Administración tributaria no motiva mínimamente los hechos o circunstancias de los que deduce que el obligado tributario ha actuado culpablemente, confirmar la sanción porque este último no ha explicitado en qué interpretación alternativa y razonable ha fundado su comportamiento, equivale, simple y llanamente, a invertir la carga de la prueba, soslayando, de este modo, las exigencias del principio de presunción de inocencia, en virtud del cual, «la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia» [ SSTC 76/1990, de 26 de abril , FJ B); 14/1997, de 28 de enero, FJ 5 ; 169/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 237/2002, de 9 de diciembre, FJ 3 ; y 129/2003, de 30 de junio , FJ 8], de manera que «no es el interesado quien ha de probar la falta de culpabilidad, sino que ha de ser la Administración sancionadora la que demuestre la ausencia de diligencia» [ Sentencia de 5 de noviembre de 1998 (rec. cas. núm. 4971/1992 ), FD Segundo]. En efecto, ya dijimos en la Sentencia de 10 de julio de 2007 (rec. cas. para la unificación de doctrina núm. 306/2002 ) que «en el enjuiciamiento de las infracciones es al órgano sancionador a quien corresponde acreditar la concurrencia de los elementos constitutivos de la infracción, en este caso de la culpabilidad», de manera que «no es la recurrente quien ha de acreditar la razonabilidad de su posición, sino que es el órgano sancionador quien debe expresar las motivaciones por las cuales la tesis del infractor es 'claramente' rechazable» (FJ Segundo). Y es que sólo cuando la Administración ha razonado, en términos precisos y suficientes, en qué extremos basa la existencia de culpabilidad, procede exigir al acusado que pruebe la existencia de una causa excluyente de la responsabilidad, como es el caso de la que establecía el art. 77.4.d) LGT («cuando el contribuyente haya presentado una declaración veraz y completa y haya practicado, en su caso, la correspondiente autoliquidación, amparándose en una interpretación razonable de la norma»), que, con otras palabras pero con idéntico alcance, se recoge ahora en el art. 179.2 d) de la Ley 58/2003 («cuando el obligado haya actuado amparándose en una interpretación razonable de la norma»).'

En consecuencia, procede la estimación del recurso contencioso administrativo, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo sancionador del que trae causa.

QUINTO:En base a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, procede especial imposición de costas a la Administración demandada, al ser rechazadas sus pretensiones.

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de la entidad LONCITO, S.A., contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid el 24 de abril de 2013, sobre acuerdo sancionador en concepto de Impuesto sobre Sociedades de 2005, declarando no conforme a Derecho la resolución recurrida, anulándola y dejándola sin efecto, así como el acuerdo sancionador del que trae causa. Con Imposición de costas a la Administración demandada.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el día en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.