Sentencia Administrativo Nº 90135/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 60/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90135/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 60/2014

APELANTES: UNIVERSIDAD DE OVIEDO y D. Teodosio (Adherido)

PROCURADORES: DÑA. LAURA FERNANDEZ-MIJARES SANCHEZ y DÑA. MARIA DEL CARMEN RODRIGUEZ-VIGIL GONZALEZ-TORRE

APELADA: DÑA. Vicenta

PROCURADOR: D. JOSE MANUEL TAHOCES BLANCO

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 135/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 60/2014, interpuesto por la UNIVERSIDAD DE OVIEDO, representada por la Procuradora Dña. Laura Fernández-Mijares Sánchez, actuando bajo la asistencia Letrada de Dña. Pilar Bou Sepúlveda y D. Teodosio , adherido al recurso de apelación, representado por la Procuradora Dña. María del Carmen Rodríguez-Vigil González-Torre, actuando bajo la asistencia Letrada de Dña. Eladia Díaz Sopeña y como apelada DÑA. Vicenta , representada por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco, actuando bajo la asistencia Letrada de D. Manuel Cabaleiro Teijeiro. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 244/13 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia nº 251/13 de fecha 17 de diciembre de 2013 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación la Sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo en autos del procedimiento Abreviado tramitado con el nº 244/2013 estimatorio del recurso interpuesto por Doña Vicenta , contra la Resolución nº 187/2013, de 26 de septiembre, del Rectorado de la Universidad de Oviedo por la que se desestimó el recurso frente a la Resolución, de 7 de junio de 2013, de la Gerente por la que se determinan los criterios para elaborar y gestionar las listas de reserva para el nombramiento de funcionarios interinos de las diferentes escalas de la universidad y desestima el recurso de alzada contra la lista de reserva para el nombramiento de funcionarios interinos del grupo C, subgrupo C2 de la escala de auxiliares administrativos, por ser contrarias a Derecho y, en consecuencia, nulas, reconociendo el derecho de la recurrente a figurar en la lista de interinos en los términos establecidos en la regulación aplicable.

Por la apelante Universidad de Oviedo se solicita se dicte sentencia estimatoria de las pretensiones de la parte apelante, revocando la decisión judicial impugnada, inadmitiendo el referido recurso en cuanto dirigido contra la desestimación del recurso de alzada de la demandante y desestimando el recurso en cuanto dirigido contra la Resolución del Rector, de 26 de septiembre de 2013 y confirmando la actividad administrativa combatida, por ajustarse a Derecho.

Por la representación procesal de Dª. Vicenta se solicita la confirmación de la Sentencia dictada y por el coapelante Don Teodosio se interesa se dicte sentencia revocando la apelada por ser disconforme a derecho, y a) Se declare la nulidad de la Sentencia de instancia, retrotrayendo el proceso al momento en que debiera efectuar los emplazamientos personales y directos a los interesados conforme a lo dispuesto en el art. 49.1 de la LJCA ; b) subsidiariamente se desestime íntegramente la demanda, confirmando la resolución y el acto administrativo impugnados, resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones mas arriba formulado.

Solicita pues la representación procesal de D. Teodosio la vulneración de lo dispuesto en el art. 107.3 de la Ley 30/2 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, según el cual contra las disposiciones administrativas de carácter general no cabrá recurso en vía administrativa, así como lo dispuesto en el art. 10.1 b) de la Ley Jurisdiccional según la cual las Salas de lo Contencioso administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia conocerán en única instancia de los recurso que se deduzcan en relación con las disposiciones de carácter general emanadas de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, y toda vez que se está privando de validez a la Resolución de la Gerencia de la Universidad de fecha 7 de junio de 2013, en la que se establecen los criterios para elaborar las listas de reserva para el nombramiento de funcionarios interinos de las diferentes Escalas de la Universidad, la citada resolución tiene contenido normativo, por lo que su adecuada impugnación debe plantearse recurso contencioso administrativo directamente ante esta Sala, cuestión esta que no puede ser admitida al no tener las Instrucciones de la Gerencia de la Universidad de Oviedo el carácter de disposiciones generales, pues si bien es cierto que las disposiciones de carácter general del Consejo de Gobierno y del Rector de la Universidad de Oviedo deben de ser impugnadas ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, la resolución aquí impugnada es una resolución de la Gerencia y por tanto un acto administrativo cuyo conocimiento revisor le corresponde a los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDO.- Igual suerte desestimatoria debe correr la invocada nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que le causan indefensión de conformidad con lo establecido en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción de la normativa procesal aplicable, en concreto lo dispuesto en el art. 49.1 de la Ley Jurisdiccional al no haberse emplazado en tiempo y forma, por lo que tal modo de actuar vulnera lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución , debiendo decretarse nulidad de la sentencia, con retroacción de las actuaciones al momento en que debió ser emplazado directa y personalmente o subsidiariamente al momento de contestar a la demanda (citación para la vista), a fin de que pueda ejercitar este derecho y los demás consiguientes, ahora bien en el procedimiento consta la publicación en el BOPA (BOPA de 30 de octubre de 2013), del emplazamiento a todos los interesados en el procedimiento judicial a fin de que pudieran personarse en el mismo, siendo así que la resolución impugnada de la Gerencia de la Universidad de Oviedo por la que se altera el anterior acuerdo con los sindicatos para la elaboración de las listas de reserva no formal parte del proceso selectivo siendo por ello suficiente la publicación en el BOPA al objeto de emplazar a los posible interesados sin que ello suponga una vulneración de lo establecido en el art. 24 de la Constitución .

TERCERO.- En relación a la inexistencia de acto presunto y extemporaneidad, no puede ser apreciado al haber sido ampliado el recurso contencioso interpuesto por silencio administrativo a la resolución expresa que resuelve el recurso de alzada, razones ellas que llevan a la Sala al análisis de la cuestión de fondo planteada.

CUARTO.- Ha de comenzar esta Sala señalando que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustada a derecho. Así las cosas, poco entiende esta Sala que deba añadir a lo allí expuesto, por cuando en esta fase de apelación la parte recurrente en realidad se limita a reiterar los motivos de impugnación que fueron resueltos por el juzgador de instancia en la sentencia apelada, siendo de aplicación la conocida doctrina jurisprudencial sobre el objeto del recurso, según la cual no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación, cuyo objeto es la sentencia, sin que quepa sustituir la apreciación probatoria del juzgador 'a quo' por las solas valoraciones discrepantes de la parte (Vid. STS 3 noviembre 1998 ). En esta misma línea resalta que el objeto del recurso de apelación no es reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino el de revidar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido (Vid STS 15 noviembre 1999 ).

La cuestión debatida se centra en determina si el Gerente de la Universidad ostenta competencia para el dictado de un acto administrativo con el objeto de impugnación que viene a fijar unos nuevos criterios en orden a la formación de las listados de interinidades, y aún si aun siendo competente, si podrá ir en contra de lo que se había acordado en la Junta de Personal en Acuerdo anterior de 10 de marzo de 2011, toda vez que el requisito de haber sido sometido previamente a negociación si estaría cumplido desde el momento que fue tratado en el seno de varias mesas de negociación; no alcanzándose finalmente ningún acuerdo. Es por ello que si bien los Estatutos de la Universidad de Oviedo, confieren al Gerente, art. 64 como competencia el dirigir la Gerencia y los servicios administrativos y económicos de la Universidad y ejercer por delegación del Rector la jefatura del personal de administración y servicios, así como cualquier otra competencia que le sea delegada por el Rector o conferida en los estatutos y a las normas dictadas para su desarrollo en el supuesto enjuiciado lo que se trata en todo caso es el establecimiento de unos criterios conforme a los cuales se determina como se realiza aun de forma temporal el acceso a las funciones públicas, lo que está supeditado a la previa negociación en el seno de las mesas de negociación conforme a lo proveído en el art. 37.1 de la Ley 7/2007 de 12 de abril del estatuto Básico del Empleado Público , negociación esta como ya ates señalábamos si se había cumplido.

Ahora bien la determinación de tales criterios no tiene encaje en ninguna de las competencias reconocidas al Gerente en los Estatutos, toda vez que en todo caso ostentar la jefatura de personal le atribuiría las competencias correspondientes en relación al conjunto de empleados vinculados a la Universidad, pero no le atribuye una competencia respecto de las personas no vinculadas por relación de servicios con la Universidad, como son las aspirantes a interinidad, determinar por ello cuales sean los criterios para la formación de tales listados, y en relación a la competencia de dirección de los servicios administrativos y económicos y coordinación del resto de los servicios, no alcanza igualmente al dictado de unos criterios que viene referidos a la formación de los listados de interinidades.

Es por ello que debe confirmarse la sentencia impugnada en el sentido de proceder a modificar la lista de reserva conforme a los criterios antes vigentes y deducir los efectos administrativos y económicos consiguientes que se hubiesen podido producir.

QUINTO.-En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a las partes apelantes al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Fernández-Mijares, en nombre y representación de la Universidad de Oviedo, así como la adhesión a la apelación de D. Teodosio , representado por la Procuradora Dª. Carmen Rodríguez-Vigil González-Torre contra la Sentencia dictada el día 17 de diciembre de 2013 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo en autos del procedimiento abreviado tramitado con el nº 244/2013, sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derecho. Con expresa imposición de costas a las partes apelantes por iguales partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.