Sentencia Administrativo Nº 90136/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 124/2014 de 28 de Julio de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90136/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 124/2014

APELANTE: D. Benigno

PROCURADOR: D. SERGIO PEREZ HERNANDEZ

APELADO: SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 136/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintiocho de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 124/2014, interpuesto por D. Benigno , representado por el Procurador D. Sergio Pérez Hernández, actuando bajo la dirección Letrada de D. Juan Manuel Baliela García y como apelado el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por el Sr. Letrado del Servicio de Salud del Principado. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Querol Carceller.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Abreviado nº 179/2013, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 21-3-2014 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de julio pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.-Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día 21 de marzo de 2014 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº Cinco de Oviedo, en los autos del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el Nº 179 de 2013, desestimatoria del recurso contencioso administrativo ante él interpuesto que, partiendo del nombramiento efectuado el 20 de noviembre de 2008, estima que nos encontramos ante un acto administrativo firme y consentido y cuya revisión resultaría contraria al principio de seguridad jurídica que recoge el artículo 9.3 de la Constitución Española , así como a la doctrina de los actos propios.

Interesa el recurrente que, con estimación del recurso de apelación, se dicte una nueva sentencia en la que revocando la recurrida, se estime la demanda argumentando para ello que el nombramiento se efectuó con carácter eventual, sin determinar la fecha de baja, y que se vino prorrogando hasta el 31 de enero de 2013, por más de cuatro años, como si se tratara de un interino en plaza vacante y no como eventual, añadiendo que la sentencia apelada no analiza la cuestión debatida pues no se impugna el nombramiento que devino firme, sino la naturaleza de la función desarrollada, con independencia de su denominación, y que por su duración en el tiempo, al amparo del artículo 9 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre , por la que se regula el Estatuto Básico del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, estima que su nombramiento es de carácter temporal como interino de sustitución en plaza vacante.

SEGUNDO.- Como pone de manifiesto el recurrente, la sentencia apelada se limita a desestimar el recurso contencioso administrativo por entender que se recurría el acto administrativo que acordaba su cese con efecto al 31 de enero de 2013, respecto a los servicios que venía prestando con carácter eventual desde noviembre de 2008, por necesidades de área, por lo que el nombramiento no debió de hacerse como eventual al cubrir una plaza estructural, por lo que no concurren las causas para determinar el cese, pues el nombramiento como eventual había alcanzado la condición de firme y consentido al no haberse impugnado en tiempo y forma, otra interpretación atentaría al principio de seguridad jurídica, y a la doctrina de los actos propios al ser aceptado por la parte.

Resultando evidente la doctrina que se recoge en el Fundamento de Derecho Segundo, único de la sentencia apelada que constituye la base o fundamentación del pronunciamiento desestimatorio, sin embargo, la pretensión deducida recaía, no sobre el acto administrativo recurrido, sino sobre la naturaleza jurídica de los servicios prestados que entendía que al haberse prorrogado durante el tiempo de más de cuatro años ya no tenía el carácter eventual por necesidades del servicio, sino que ocupaba una plaza de carácter estructural y por lo tanto la desempeñaba como interino, por lo que no se cumplían las condiciones del cese.

TERCERO.- Como se viene a poner de manifiesto en la sentencia apelada el recurso recaía sobre el carácter irregular del nombramiento, en la modalidad de Facultativo Eventual para cubrir necesidades de área, en consecuencia, si la irregularidad versaba sobre el nombramiento, como se razona en la sentencia apelada la impugnación debió de recaer sobre el propio nombramiento. Por el contrario si se entiende que el carácter eventual se transformó en la ocupación de una plaza de carácter estructural, asumiendo la función de carácter temporal como interino, correspondía acreditar a quien lo alega que con dicho nombramiento eventual se venía a encubrir la ocupación de plazas de carácter estructural, ocupadas por personal fijo al formar parte de la plantilla orgánica que debían ser desempeñadas por personal temporal con carácter de interino respecto de los cuales, los motivos que determinan el cese de la relación, no se corresponden con los de los eventuales, y siendo así que tal condición no se acredita, dicha pretensión no puede tener acogida.

Por otra parte, la referencia que se hace al artículo 9 del Estatuto Marco del Personal Sanitario de los Servicios de Salud aprobado por la Ley 55/2003 de 16 de diciembre , se limita a señalar que cuando ello ocurra, la prestación de servicios por un período acumulado de 12 o más meses en un período de dos años, procederá el estudio de las causas que lo motivaron, para valorar si procede la creación de la plaza, por lo que no se crea la plaza por la mera circunstancia de cumplirse la anterior condición.

A ello cabe añadir, como se ha puesto de manifiesto en otras actuaciones en las que se ha suscitado la misma cuestión, que por acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de fecha 9 de noviembre de 2008, dentro del contexto de adopción de medidas de control se dispuso que las jubilaciones que se produzcan no serán cubiertas de forma directa, siendo precisa la autorización del Consejo de Gobierno y se formalizarán los nombramientos con carácter eventual, como sucedió en el caso de autos.

CUARTO.- La desestimación del recurso debiera conllevar la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción , sin embargo estimamos que en el caso de autos concurren circunstancias para no hacer una expresa condena como resulta del contenido del Fundamento de Derecho Tercero de esta resolución al no examinar el Juzgador la verdadera pretensión deducida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Sergio Pérez Hernández, en nombre y representación de D. Benigno , frente a la sentencia dictada el día 21 de marzo de 2014, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Cinco, en el Procedimiento Abreviado referido ante el mismo en el Nº 179/13, siendo parte apelada el Servicio de Salud del Principado de Asturias, asistido por el Letrado de sus Servicios Jurídicos, sentencia que confirmamos por estimarla ajustada a derecho, sin hacer expresa condena en costas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, la pronunciamos, mandamos y firmamos.