Última revisión
29/11/2013
Sentencia Administrativo Nº 90180/2013, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 38/2013 de 28 de Octubre de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 28 de Octubre de 2013
Tribunal: TSJ Asturias
Ponente: ROBLEDO PEÑA, ANTONIO
Nº de sentencia: 90180/2013
Núm. Cendoj: 33044330012013101334
Encabezamiento
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 90180/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº 38/13
APELANTE/S: HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.A.
PROCURADOR/A: SRA. COLLADO GONZALEZ
RECURRIDO/S:IDEPA
REPRESENTANTE: SR. LETRADO DEL PRINCIPADO
SENTENCIA DE APELACIÓN nº 180/13
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Luis Querol Carceller
Magistrados:
D. Antonio Robledo Peña
Dña. Olga González Lamuño Romay
En Oviedo, a veintiocho de octubre de dos mil trece.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 38/13, interpuesto por HOTEL PALACIO DE FERRERA, S,A y representado por la Procuradora Dña. Mariana Collado González, siendo parte apelada el INSTITUTO DE DESARROLLO ECONOMICO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (IDEPA) representado por el Sr. Letrado del Principado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.
Antecedentes
PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 135/12 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Oviedo.
SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 21 de febrero de 2012 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Fundamentos
PRIMERO.- Se somete a la consideración de esta Sala en el presente recurso de apelación la sentencia dictada el día 21 de diciembre de 2012 , por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, en autos del Procedimiento Ordinario tramitado con el nº 135/2012, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución, de 25 de enero de 2012, del Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias (IDEPA), que desestima a su vez el recurso de reposición presentado contra la resolución, de 29 de julio de 2011, relativa al proyecto nº 2001/660 (expedientes 2001/660- CR-LIR, 2002/1-CP y 2003/285-CP).
Se interesa en el suplico del recurso de apelación que se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, se revoque y deje sin efecto la sentencia recurrida y, en su lugar, se dicte otra más ajustada a Derecho, de acuerdo con lo solicitado por la parte actora en el escrito de demanda formulado en autos.
A tal pretensión se opone la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, en nombre y representación legal de dicha Comunidad Autónoma, interesando que se desestime en su integridad el recurso de apelación, con la consiguiente confirmación en sus propios términos de la sentencia dictada por el Juzgado de instancia.
SEGUNDO.- Para la resolución del primer motivo del recurso, que alude a la concurrencia de caducidad del expediente en el que recayó la resolución de revocación y reintegro de las subvenciones a que se refiere la litis, se ha de acudir a lo dispuesto por la Ley General de Subvenciones, de 17 de noviembre de 2003, habida cuenta la falta de una normativa autonómica asturiana aplicable al respecto, tal como señala con acertado criterio el Juzgador de instancia, por cuanto el Decreto 67/2002, de 16 de mayo, que se defiende por la parte como normativa de aplicación, está referido a procedimientos en los que la Administración ejercita potestades sancionadoras o en general de intervención, siendo así que la revocación no es un procedimiento sancionador, por lo que debe operar aquí la cláusula de supletoriedad que rige entre leyes especiales, razón por la cual al ser en el presente supuesto el plazo de caducidad de doce meses, el procedimiento cuestionado no excedió de dicho plazo y el motivo impugnatorio de referencia ha de rechazarse.
TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, el Juzgador deduce inequívocamente en su sentencia que la actividad de la demandante seria el mantenimiento de un proyecto de hotel de cinco estrellas lo que implica, sin necesidad de llevar a cabo interpretación alguna, su explotación directa, por lo que al comprobarse por el organismo público que tal actividad había sido arrendada se deja de cumplir la condición a la que se habían sometido todas las subvenciones controvertidas. Esta consideración unida a la apreciación de la plena virtualidad de la condición sobre el mantenimiento de la inversión dentro de la actividad económica de la empresa durante cinco años y al rechazo de vulneración alguna del principio de proporcionalidad por cuanto la recurrente incumplió una condición sustancial a la que se había sometido la concesión de las subvenciones en la medida en que dejó de explotar la actividad hotelera para arrendar su explotación, llevan al Juzgador a desestimar la pretensión anulatoria deducida en demanda y a confirmar la resolución administrativa impugnada en la instancia.
CUARTO.- Dicho lo anterior, se hace obligado señalar que las mismas cuestiones planteadas en la instancia, y ahora reproducidas, lo han sido también por la parte con ocasión de la impugnación que hizo de la restitución de subvenciones por la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos por razón de la misma causa, el haber incumplido supuestamente el requisito del mantenimiento de la inversión realizada en el Hotel Palacio de Ferrera, de Avilés, por el plazo de cinco años. El análisis y las conclusiones que en torno al problema alcanza el Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de julio de 2013 , dictada en el recurso contencioso-administrativo ordinario nº 2/213/2012, son de especial relevancia para el enjuiciamiento del presente caso que debe ser abordado desde la perspectiva de dicho pronunciamiento judicial, pudiendo destacarse el fundamento de derecho tercero cuyo tenor literal dice así:
«TERCERO.- Sobre el cumplimiento del requisito de mantenimiento de la inversión por cinco años.
De conformidad con la resolución de incumplimiento de 12 de mayo de 2.011, la empresa Hotel Palacio de Ferrera, S.A., habría incurrido en el incumplimiento total de la condición 2.9 relativa al mantenimiento de las inversiones por el plazo de cinco años requerido por el acuerdo de concesión de la subvención. De acuerdo con las razones ampliamente expuestas en la resolución desestimatoria del recurso de reposición, la Administración rechaza que baste para el cumplimiento de dicha condición con el mantenimiento de la titularidad de los bienes y señala que es al beneficiario de la subvención a quien competen las obligaciones derivadas de la misma, no estando prevista como alternativa su arrendamiento o su cesión ni ninguna otra figura jurídica; en todo caso, afirma, 'la empresa debió comunicar a la Administración tan relevante circunstancia, y obtener su autorización, y si esta se hubiere concedido, no hubiera existido incumplimiento'·.
Considera la Administración que desde el 1 de enero de 2.006 la empresa beneficiaria no realiza directamente la actividad empresarial para la que se le concedió la subvención, sino otra distinta, la de arrendamiento, actividad no subvencionable. Seguidamente la resolución distingue entre la figura del arrendamiento de servicios (en términos mercantiles, comisión o mandato), regulada en el artículo 1709 del Código Civil , por el que una persona se obliga a prestar algún servicio o a hacer alguna cosa por cuenta o encargo de otra, y la figura del arrendamiento de industria, por la que la responsabilidad de la actividad recae en el arrendatario y no, en el caso de autos, en la empresa beneficiaria de la subvención. En el primero, la empresa subvencionada asume el riesgo de la gestión y abona un canon a la empresa que gestiona el hotel, mientras que en el contrato de arrendamiento es la empresa que alquila el hotel la que paga un canon por dicho arrendamiento y la que asume el riesgo de la gestión.
A consecuencia de todo lo anterior y dado que la subvención estaba condicionada al mantenimiento de la inversión por un período mínimo de cinco años, y que dentro de las condiciones ligadas a su obtención figuraba un determinado tipo de contrato de gestión, notificado por la empresa en el momento de su solicitud, que luego fue substituido por uno de arrendamiento del hotel, modificando sustancialmente la actividad de la empresa, la Administración concluye que la empresa Hotel Palacio de Ferrera, S.A., había incumplido la referida condición.
Finalmente, se añade en la resolución de incumplimiento, las sucesivas hipotecas sobre el bien objeto de subvención hacen que no se pueda considerar que el mismo sea ya propiedad de la empresa titular, puesto que el importe de la hipoteca es superior al importe del bien.
Frente a tales razones esgrimidas por la Administración, la empresa recurrente aduce en relación con el incumplimiento de la referida condición que destinó el importe de la subvención a la inversión propuesta y entiende que la finalidad de la inversión se ha cumplido en su integridad. Sostiene que tras el cambio del modo de gestión, la empresa beneficiaria de la ayuda quedaba obligada en los mismos términos. Señala que la cadena NH Hoteles fue la encargada de la gestión del hotel desde el inicio, primero por medio de un contrato de gestión y luego por el de arrendamiento de industria. Y afirma que la gestión no se configura como una obligación personalísima, por lo que el beneficiario, conforme a los artículos 1158 y 1161 del Código Civil , puede cumplirlas por medio de un tercero.
Respecto a si tenía la obligación de haber comunicado el cambio en el contrato con la empresa gestionaria, entiende la empresa recurrente que no se trataba de un cambio de titularidad de los previstos en el artículo 32.1 del Real Decreto 1535/1987 .
Aduce en su apoyo la entidad recurrente diversas Sentencias de esta Sala. Así, cita la Sentencia de 25 de febrero de 1.998 (recurso 805/1.994 ), supuesto en el que la empresa subvencionada primero arrendó y luego vendió la explotación hotelera, transmisiones de explotación y propiedad que fueron avaladas por esta Sala en la medida en que se habían mantenido las obligaciones de inversión; en la Sentencia de 23 de septiembre de 1.999 (RCA 152/1.998 ) se avala el cumplimiento de la obligación relativa al empleo por medio de un tercero entendiendo que no se trataba de un cambio de titularidad sometido a la autorización prevista en el artículo 32.1 del Reglamento de Incentivos Regionales . Finalmente se aduce la Sentencia de esta Sala de 29 de diciembre de 2.007 (RC 1930/2.005 ), aunque ésta se refiere a cambios de titularidad anteriores al otorgamiento de la subvención.
Considera también la actora en relación con esta causa de incumplimiento la infracción de la teoría de los actos propios, puesto que la Administración autonómica, competente para efectuar las labores de control y seguimiento de los incentivos regionales, tuvo conocimiento en todo momento a través del Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias (IDEPA) y la Sociedad Regional de Promoción del Principado de Asturias, S.A., (SRP) de las circunstancias de la inversión y del cambio de la relación contractual para la gestión del hotel con la cadena hotelera NH.
Para resolver este punto del litigio, cuyos términos han quedado sucintamente expuestos, es preciso partir de las condiciones en las que se otorga la subvención, para verificar luego si el cambio en el procedimiento de gestión del hotel puede catalogarse como un incumplimiento de la condición relativa al mantenimiento de la inversión. El examen de las circunstancias nos va a conducir, como se verá, a entender que la decisión de la Administración ha sido de un extremado formalismo, contrario al recto entendimiento tanto de la literalidad de la normativa de incentivos regionales como de su finalidad.
En efecto, en primer lugar no puede dejar de advertirse, como alega la empresa recurrente, que la subvención se otorgó bajo el supuesto, aceptado por la Administración concedente, de que la empresa beneficiaria y titular del hotel no iba a realizar directamente la gestión del mismo, sino a través de un tercero, que lo fue la cadena hotelera NH. Dicha circunstancia es sumamente relevante para valorar la trascendencia del cambio contractual operado en enero de 2.006 y a raíz del cual se pasó de un contrato de gestión a un arrendamiento de industria.
En primer lugar, es preciso dejar establecido que no ha habido cambio en la titularidad, pues como la actora afirma y la Administración no desmiente, los bienes y el hotel siguen siendo propiedad de la empresa que obtuvo la ayuda y que acometió la inversión hotelera. Digamos ya, a este respecto, que resulta irrelevante el hecho puesto de relieve por la Administración sobre el montante de la deuda hipotecaria, superior a la valoración de la inversión acometida según el proyecto de inversión; en efecto, tal circunstancia, en contra de lo que afirma la resolución desestimatoria de la reposición, no afecta a la titularidad de los bienes en tanto que la sociedad propietaria cumpla con sus obligaciones de pagos hipotecarios y no fuese embargada. Por consiguiente, la sociedad receptora de la subvención no ha dejado en ningún momento de ser titular de la inversión.
Pues bien, habida cuenta de que la empresa titular solicitó y obtuvo la subvención bajo el supuesto de que no iba a gestionar por si misma el hotel, el cambio de modalidad contractual bajo la cual la cadena NH gestionó el hotel antes y después de 2.006 no adquiere la relevancia que le ha dado la Administración como para considerar que la empresa Hotel Palacio de Ferrera, S.A., que sigue siendo propietaria y titular del hotel, el cual sigue en funcionamiento, no ha mantenido la inversión. No resulta relevante, en efecto, desde la perspectiva del mantenimiento de la inversión que la modalidad de gestión por un tercero pase de un contrato de gestión a uno de arrendamiento de industria, puesto que desde el primer momento la empresa inversora comunicó a la Administración que no lo pensaba gestionar directamente. Y no puede otorgársele la trascendencia que le otorga la Administración a las diferencias entre ambos tipos de contratos, pues los factores diferenciales puestos de relieve por la Administración (quién soporta el riesgo y el cambio de posiciones en cuanto al pago del canon) no son relevantes desde la perspectiva del mantenimiento de la inversión. Así, el que la empresa titular sea ahora la recipiendaria de un canon y que la responsable y directa beneficiaria o perjudicada por el mejor o peor resultado de la gestión sea ahora la empresa concesionaria no exime de riesgo empresarial a la titular del hotel, puesto que la eventual quiebra del mismo supondría la pérdida del citado canon y, en consecuencia, de su beneficio empresarial como dueña del hotel. Finalmente, el cambio en la posición jurídico empresarial de la empresa inversora tampoco es relevante desde la perspectiva del mantenimiento de la inversión. Por mucho que tras el cambio contractual sea una arrendadora de industria, como objeta la Administración, sigue siendo la titular de la inversión hotelera y la que en definitiva perdería la inversión realizada de fracasar la gestión del hotel, por lo que no deja de ser de un extremado formalismo sostener -en la perspectiva, insistimos, del mantenimiento de la inversión- que ha cambiado de actividad y que no mantiene ya su actividad como empresaria hotelera.
En relación con la jurisprudencia sobre la materia ha de indicarse que, en términos generales, hemos entendido que el cambio de titularidad no conocido o admitido por la Administración subvencionadora es causa de incumplimiento, puesto que la ayuda se otorga en función de las características, circunstancias y compromisos de la empresa solicitante, y la Administración ha de comprobar y aceptar que la nueva titular cumple de forma satisfactoria con tales requisitos. Así se deduce, en efecto, de la obligación de anunciar el cambio de titularidad y de la necesidad de que el mismo sea aceptado por la Administración que se contempla en el
artículo 32.1 del Reglamento de Incentivos Regionales , vigente en el momento en que ocurren los hechos; en la actualidad, el
artículo 31 del Reglamento (
Así las cosas, en lo que respecta al cambio de contrato con la empresa gestionaria, queda por ver si la falta de notificación del citado cambio puede considerarse suficiente como para considerar incumplida la condición del mantenimiento de la inversión. En primer lugar, es indudable que a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.1 del Reglamento de Incentivos Regionales la empresa recipiendaria de la ayuda quedaba obligada a comunicar el cambio a la Administración concedente de la ayuda. A este respecto es preciso considerar las afirmaciones de la parte recurrente respecto a que la Administración autonómica, en tanto que responsable del seguimiento de las inversiones a cargo de los incentivos regionales, estaba al corriente del cambio en la relación contractual con la empresa gestionaría, razón por la cual acusa a la Administración de ir contra sus actos propios, ya que el expediente de incumplimiento se inició tras informe de la Administración del Principado de Asturias responsable del seguimiento de las subvenciones estatales sobre la falta de cumplimiento de la condición de mantenimiento de la inversión. En segundo lugar, es necesario asimismo valorar la trascendencia del incumplimiento de la referida obligación de comunicación en las concretas circunstancias del caso.
En cuanto a lo primero, se practicó prueba en la que la parte recurrente trató de acreditar el conocimiento del cambio contractual referido por parte de la SRP y, por medio de ésta, de la IDEPA. La Sala valora, por la declaración testifical practicada, que el representante de la SRP en el consejo de administración del hotel tuvo conocimiento de dicho cambio, aunque no quedara probado, en cambio, que dicho dato llegara en momento oportuno a conocimiento del IDEPA. Pero, en cualquier caso, no cabe duda que dicha participación en el seguimiento de la inversión por parte de la Administración autonómica no eximía a la empresa recurrente a comunicar directamente a la Administración del Estado, que era la que le había otorgado la subvención, a comunicarle directamente el cambio en el modo de gestión. El citado artículo 32.1 del Reglamento estipula lo siguiente:
' Artículo 32. Incidencias posteriores a la concesión y modificaciones del proyecto.
1. Por la Dirección General de Incentivos Económicos Regionales se resolverán las incidencias relativas al expediente de concesión de incentivos que se produzcan con posterioridad a la misma y, en especial, los supuestos de cambio de titularidad, los cambios de ubicación, las modificaciones de la actividad, las prórrogas para la ejecución del proyecto y para el cumplimiento de las condiciones particulares de la concesión, así como las modificaciones del proyecto inicial, siempre y cuando éstas no supongan variación de los incentivos concedidos, del importe de la inversión aprobada o del número de los puestos de trabajo a crear, que exceda de los límites que se hubieran establecido en el acuerdo inicial de concesión de los incentivos regionales.
La Dirección General competente deberá resolver en el plazo máximo de ocho meses, computado desde la iniciación del procedimiento. (...)'
Pues bien, no cabe duda de que aunque no supusiera un cambio en la titularidad de la inversión, el cambio en la relación contractual con la empresa gestionaria era sin duda una modificación de relevancia del proyecto inicial y que requería su conocimiento y aceptación por parte de la Administración concedente. Así lo entiende también la Comisión Delegada del Gobierno cuando afirma en la respuesta al recurso de reposición que 'en todo caso, la empresa debió comunicar a la Administración tan relevante circunstancia, y obtener su autorización, y si esta se hubiere concedido, no hubiera existido incumplimiento'.
Ahora bien, aunque la empresa no formalizara dicha comunicación, de ello no se sigue, dadas las circunstancias concurrentes en el presente supuesto, que dicha omisión deba conducir a la conclusión de que hubo incumplimiento total del requisito de mantenimiento de la inversión. Baste recordar brevemente las razones que abonan dicha conclusión y sobre las que ya nos hemos pronunciado ampliamente: a) el cambio era sólo en cuanto a la modalidad contractual de la gestión indirecta, la cual había sido admitida en las condiciones originales de la subvención; b) la empresa subvencionada siguió siendo titular de la inversión, la cual siguió en marcha; c) aunque la empresa recurrente omitió una comunicación obligada, las circunstancias de la participación de un representante de la Administración autonómica en el Consejo de Administración de la empresa en el que se acuerda el cambio contractual debe tenerse en cuenta respecto a la creencia de buena fe de que dicho conocimiento de la Administración supervisora llegaría a conocimiento de la Administración del Estado; y d) la propia Administración, en el inciso que se ha reproducido antes, evidencia que no se trata tanto de un defecto sustantivo (que no se hubiera mantenido la inversión o que la nueva forma de gestión fuese incompatible con dicho mantenimiento, como se apunta en la resolución desestimatoria de la reposición cuando se critica la modalidad del contrato de arrendamiento de industria), cuanto uno formal, de comunicación-autorización.
En consecuencia, cabe concluir a este respecto que, habida cuenta de las indicadas circunstancias concurrentes en el presente caso, la consideración de que hubo incumplimiento de la condición de mantenimiento de la inversión como consecuencia de la omisión en la comunicación formal a la Administración del Estado es desproporcionada e irrazonable, por lo que hay que otorgar la razón en este punto a la entidad actora y anular la decisión de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos de que hubo incumplimiento de la condición 2.9.»
QUINTO.- La claridad de los términos en que se pronuncia la sentencia parcialmente transcrita, en cuanto aquí interesa, que son plenamente extrapolables al supuesto enjuiciado en la instancia sobre las subvenciones objeto de revocación y reintegro por la Administración autonómica, y que difieren diametralmente de la postura defendida por la Letrada de su Servicio Jurídico, que es acogida por la sentencia apelada, conduce a la estimación del recurso interpuesto en todos sus pedimentos, pues por más que se entienda que la mercantil apelante ha abandonado su actividad hotelera por la del arrendamiento de industria, ello no conlleva el incumplimiento de la condición impuesta referida al mantenimiento del destino de la inversión subvencionada dentro de la actividad económica de la empresa, que como condición sustancial figura en la convocatoria del IDEPA, pues parafraseando nuevamente al Tribunal Supremo 'por mucho que tras el cambio contractual sea una arrendadora de industria, como objeta la Administración, sigue siendo la titular de la inversión hotelera y la que en definitiva perdería la inversión realizada de fracasar la gestión del hotel, por lo que no deja de ser de un extremado formalismo sostener -en la perspectiva, insistimos, del mantenimiento de la inversión- que ha cambiado de actividad y que no mantiene ya su actividad como empresaria hotelera'.
SEXTO.- La consecuencia de lo expuesto en materia de costas procesales es que no cabe hacer un particular pronunciamiento acerca de su expresa imposición, de conformidad con lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por doña Mariana Collado González, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de la mercantil HOTEL PALACIO DE FERRERA, S.A., contra la sentencia el día 21 de diciembre de 2012, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Oviedo, en autos del Procedimiento Ordinario tramitado con el nº 135/2012 seguidos ante el mismo, estando la Administración apelada representada por la Letrada del Servicio Jurídico del Principado de Asturias, sentencia que se revoca y, en su lugar, estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, se anula y deja sin efecto por ser contraria a derecho la resolución, de 25 de enero de 2012, del Instituto de Desarrollo Económico del Principado de Asturias (IDEPA), por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución, de 29 de julio de 2011, por la que se acordó la revocación y reintegro de distintas subvenciones directas y de intereses de préstamo concedidas a la mercantil actora, al amparo del Decreto 41/2000, de 11 de mayo, en el seno de los expedientes 2001/660-CR-LIR, 2002/1-CP y 2003/285-CP. Sin expresa imposición de costas devengadas.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos y contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
