Sentencia Administrativo Nº 90197/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 149/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90197/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACIÓN Nº 149/2014

APELANTE: ORGANIZACIÓN DE PROFESIONALES AUTÓNOMOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

PROCURADOR: D. José Manuel Tahoces Blanco

APELADO: CONSEJERÍA DE ECONOMÍA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS

REPRESENTANTE: Sr. Letrado del Principado de Asturias

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 197/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Luis Querol Carceller

Magistrados:

D. Antonio Robledo Peña

Dña. Olga González Lamuño Romay

En Oviedo, a veintisiete de octubre de dos mil catorce.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso apelación contencioso administrativo número 149/2014, interpuesto por la ORGANIZACIÓN DE PROFESIONALES AUTÓ NOMOS DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Procurador D. José Manuel Tahoces Blanco, actuando bajo la dirección letrada de D. Marcelino Abraira Piñeiro, contra la CONSEJERIA DE ECONOMÍA Y EMPLEO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, representada por el Sr. Letrado del Principado de Asturias. Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña Olga González Lamuño Romay.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 148/2013 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de los de Oviedo.

SEGUNDO.-El recurso de apelación se interpuso contra Sentencia de fecha 1 de abril de 2014 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.-Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 23 de octubre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en el presente recurso de apelación, la sentencia dictada el día uno de abril de 2014 , por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo, en autos del procedimiento ordinario nº 148/2013 desestimatoria del recurso interpuesto p or la Organización de Profesionales Autónomos del Principado de Asturias contra la Resolución del 30 de abril de 2013 de la Consejería de Economía y Empleo del gobierno del Principado de Asturias, por el que se desestimó el recurso de alzada interpuesto por la Organización de Profesionales Autónomos del Principado de Asturias contra la Resolución del Servicio Público de Empleo de 27 de agosto de 2012, con el presente recurso se solicita se dicte Sentencia por la estimando el mismo se declare la nulidad del acto administrativo impugnada, o en su defecto la anulabilidad del mismo, por no ser conforme a Derecho y, dejando sin efecto la revocación parcial y reintegro por importe de 211.487,62 euros, con los efectos legales y económicos inherentes a tal declaración. Subsidiariamente, se solicita de no ser estimado este recurso en su integridad, se entienda justificada la moderación del reintegro en base a un resarcimiento parcial de los gastos efectuados en la cantidad de tres mil seiscientos ochenta (3.680 euros) que esa parte habrá de reintegrar, peticiones estas a la que se opone la Administración demandada Principado de Asturias representado por el Letrado de sus Servicios Jurídicos el cual solicita la confirmación de la Sentencia impugnada.

Se alega por la apelante como motivos del presente recurso la apelación, que el Juzgador de Instancia ha valorado de manera incorrecta la prueba obrante en Autos, ha aplicado de manera incorrecta el Derecho en concreto: Inaplicación del apartado I del resuelvo decimosexto de la Resolución de 18 de febrero de 2010, del Servicio Público de Empleo, toda vez que la contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada no se considera subcontratación, inexistencia de vinculación, inaplicación del principio de proporcionalidad, inaplicación del principio de confianza legítima.

SEGUNDO.- Planteados en tales términos la presente controversia jurisdiccional ha de comenzar esta Sala señalando que asumimos y compartimos la decisión de la sentencia apelada, al entender que lo allí decidido y la fundamentación jurídica que le sirve de soporte es plenamente ajustado a derecho. Así las cosas, poco entiende esta Sala que deba añadir a lo allí expuesto, por cuanto en esta fase de apelación la parte recurrente en realidad se limita a reiterar los motivos de impugnación que fueron resueltos por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, siendo de aplicación la conocida doctrina jurisprudencial sobre el objeto del recurso, según la cual no puede considerarse como una reiteración de la primera instancia, cuyo objeto sea el acto administrativo impugnado en el proceso, sino como un proceso especial de impugnación, cuyo objeto es la sentencia, sin que quepa sustituir la apreciación probatoria del juzgador 'a quo' por las solas valoraciones discrepantes de la parte (Vid. STS 3 de noviembre de 1998 ). En esta misma línea resalta que el objeto del recurso de apelación no es reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo impugnado, sino el de revisar la sentencia que se pronuncia sobre ello, es decir, depurar el resultado procesal ya obtenido (Vid STS 15 de noviembre de 1999 ).

TERCERO.- En relación a la invocada inaplicación por la apelante del apartado I del resuelvo decimosexto de la Resolución de 18 de febrero de 2010 del Servicio Publico de Empleo del Principado de Asturias, por entender la misma que la contratación de personal docente para la impartición de formación subvencionada no se considera subcontratación, por lo que la contratación de personal docente no se puede considerar en modo alguno gasto subcontratable (at. 29 de la Ley 38/2003 General de Subvención), sino mero gasto subvencionable, debiendo de manifestarse igualmente sobre la adquisición de material didáctico, siendo así que la Administración que opera con silencio positivo en la materia, era perfectamente conocedora de quien, como, cuando se efectuaba materialmente la formación, cuanto se estaba subcontratando, es por ello que efectuado el traslado de toda la información a la Administración en materia de contratación con carácter previo al inicio de los cursos, estos fueron desarrollados y efectuados con absoluta corrección, cumpliendo el fin subvencional en cuanto a su resultado, invocándose solo a posteriori una queja consistente en una simple formalidad, consistente en la autorización de la subcontratación. Ahora bien, no puede ser asimilado la contratación laboral con la contratación mercantil del profesorado toda vez que si bien la contratación de personal docente para la impartición de la formación subvencionada por parte del beneficiario no se considerará subcontratación, el punto 2 del apartado decimosexto, señala que cuando la actividad concertada con terceros excede del 20 por ciento del importe de la subvención y dicho importe sea superior a 60.000 euros, la subcontratación estará sometida a ciertos requisitos como son que celebre por escrito y se autorice previamente por la entidad concedente de la subvención, constando en las actuaciones y así se recoge en la Sentencia impugnada que la recurrente llevó a cabo diversas subcontrataciones con las entidades ATC, CAF, OPA y ADALIF, de que no puede ser en ningún caso interpretado como contratar personal docente, no pudiendo admitirse la existencia de un consentimiento tácito de las contrataciones cuando no se presentó la solicitud de autorización, y que siendo la norma general de prohibición de contratación con terceras empresas la excepción debe de ser objeto de una interpretación estricta.

CUARTO.- En cuanto a la invocada inexistencia de vinculación por no encardinarse en ninguno de los supuestos del artículo 68 del Reglamento 887/2006, de 21 de Julio , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre General de Subvención, afectando la falta de motivación de la Sentencia, a la tutela judicial efectiva por producir indefensión de conformidad con lo establecido en el art. 24.1 de la Constitución , toda vez que la contratación con entidades vinculadas esta permitido pero sometida al trámite de autorización previa por parte del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, que se entenderá otorgada cuando transcurran quince días desde la entrada de la solicitud del órgano correspondiente, sin que haga pronunciamiento expreso por este, señala que no cabe cualquier tipo de relación entre dos entidades para considerarlas vinculadas, toda vez que el que una organización tenga influencia o determinadas funciones de supervisión en otra, ello no implica por si mismo que estén vinculadas en los términos y condiciones que establece la legislación de subvencione. A ello manifestar que la Ley General de Subvenciones establece como los beneficiarios podrán concertar con personas o entidades vinculadas a las mismas la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas, siempre que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado y se obtenga previa autorización del Servicio Público de Empleo del Principado de Asturias, autorización esta que no fue solicitado por la aquí apelante, recogiendo la Sentencia, valorando el conjunto de pruebas como se trata en todos los casos de entes instrumentales de la recurrente, toda vez que la relación entre la que podrá considerarse entidad matriz (OPA Asturias) y el resto de entes resulta ciertamente relevantes, hasta el punto que el carácter de persona jurídica diferencial de OPA Asturias solo juega a efectos 'ad extra', ya que, internamente, no existe mayor diferencia entre los entes con los que realizó la contratación de la formación.

QUINTO.-Continuando con la inaplicación del principio de proporcionalidad y consecuentemente la infracción del principio de legalidad toda vez que se limita a desestimar su aplicación, limitándose a no considerar computable la factura de Dª Agustina , pero sin explicar cual fueron los motivos para no tener en consideración el citado principio, que aparece contemplado en la propia Ley General de Subvenciones art. 37.2 cuando el cumplimiento por el beneficiario se aproxime de modo significativo de cumplimiento total y se acredite por estas una actuación inequívocamente tendente a la satisfacción de sus compromisos, la cantidad a reintegrar vendrá determinada por la aplicación de los criterios del art. 17.3 de esta Ley o en su caso las establecidas en la normativa autonómica reguladora de la Subvención.

Ahora bien, señala la Sentencia analizando las pruebas practicadas que es una factura emitida por CAF Siero a OPA Asturias y aún no considerando dicha factura se continuaría produciendo el incumplimiento de las condiciones impuestas y anteriormente reseñadas lo que conlleva la no aplicación del principio de proporcionalidad, como tampoco resulta de aplicación el principio de confianza legítima no habiéndose procedido por la actora en ningún momento a solicitar la preceptiva autorización.

SEXTO.-En materia de costas procesales las mismas deben ser impuestas a la parte apelante al ser desestimadas sus pretensiones y no concurrir motivos o circunstancias para su no imposición de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998 reguladora de esta Jurisdicción.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Tahoces Blanco, en nombre y representación de la Organización de Profesionales Autónomos del Principado de Asturias contra la sentencia dictada el día uno de abril de 2014, or el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Oviedo , en autos del procedimiento ordinario: nº 148/2013 Sentencia que se confirma en sus propios términos por ser ajustada a Derecho, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Contra la presente resolución NOCABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.