Sentencia Administrativo Nº 902/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 590/2008 de 01 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 00902/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

SENTENCIA 902

RECURSO NÚM. 590-2008

PROCURADOR D. CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. José Alberto Gallego Laguna

Magistrados

D. José Ignacio Zarzalejos Burguillo

Dña. Maria Rosario Ornosa Fernández

Dña. Maria Antonia de la Peña Elias

D. Santos Gandarillas Martos

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En la Villa de Madrid a 1 de Julio de 2010

Visto por la Sala del margen el recurso núm. 590-2008 interpuesto por ALMACEN DE JOYERIA FUENTEFRIA, S.L. representado por el procurador D. CARLOS ALBERTO SANDEOGRACIAS LOPEZ el fallo del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20.2.2008 reclamación nº 28/2627/07 Y 28/2626/07 interpuesta por el concepto de IVA habiendo sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y defendida por su Abogacía.

Antecedentes

PRIMERO: Por la representación procesal del recurrente, se interpuso el presente recurso, y después de cumplidos los trámites preceptivos, formalizó la demanda que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso, y concluyó con la suplica de que en su día y, previos los trámites legales se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO: Dado traslado de la demanda al Sr. Abogado del Estado, para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma, en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno, y solicitó la confirmación en todos sus extremos del acuerdo recurrido.

TERCERO: Estimándose necesario el recibimiento a prueba y una vez practicadas la mismas, se emplazó a las partes para que evacuaran el trámite de conclusiones, lo que llevaron a efecto en tiempo y forma, señalándose para la votación y fallo, la audiencia del día 29-6-2010 en que tuvo lugar, quedando el recurso concluso para Sentencia.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. Maria Antonia de la Peña Elias

Fundamentos

PRIMERO La entidad Almacén de Joyería Fuentefria, S.L. impugna la resolución de 20 de febrero de 2008 dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid que desestimó la reclamación económico administrativa número 28/02626/07 que interpuso contra el acuerdo de 3 de enero de 2007 desestimatorio del recurso de reposición deducido contra la denegación de solicitud de rectificación de autoliquidaciones y devolución de ingresos indebidos en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 1999 y la resolución de la misma fecha desestimatoria de la reclamación económico administrativa número 28/02627/07 que interpuso contra acuerdo de 3 de febrero de 2007 desestimatorio del recurso de reposición deducido contra la denegación de solicitud de rectificación de autoliquidaciones y devolución de ingresos indebidos en concepto de Impuesto sobre el Valor Añadido del ejercicio 2000, por importes respectivos de 44.812,90 euros y de 50.352,32 euros en el ejercicio 2000

En ambos acuerdos se estimó procedente y ajustada a Derecho la desestimación y paralización del procedimiento para obtener la solicitud de la entidad reclamante hasta en tanto se resolviera la causa penal por delito fiscal contra la entidad Inversiones Agra 2000 SL que presuntamente había repercutido de manera improcedente el IVA por la venta de oro fino para uso industrial de acuerdo con suficiente motivación y sin perjuicio de la posible iniciación de oficio.

SEGUNDO La entidad recurrente solicita a la Sala que anule el acuerdo recurrido, reconociendo su derecho a la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas por las entidades Inversiones Agra 2000 Sl Y C. de Oro y Plata, SL y soportadas por ella, con intereses con devolución de las cantidades resultantes y alega, en síntesis, que la solicitud de devolución de ingresos indebidos se encuentra justificada en la indebida repercusión por las entidades Inversiones Agra 2000 SL y C. de Oro y Plata de cuotas ingresadas en los ejercicios de 1999 y 2000 tal como estimo la Inspección y la razón para denegar la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas que aduce la Administración es inadmisible y sin fundamento legal pues se refiere a una causa penal que en absoluto justifica la paralización del procedimiento respecto de la entidad Agra y tampoco respecto del otro proveedor, ya que se refiere a que la URI no disponía de información para saber si las cuotas repercutidas se habían ingresado por la entidad; por otra parte resulta aplicable el artículo 14.2c) del Real Decreto 520/2005 para entender ingresadas las cuotas repercutidas y resulta de aplicación la jurisprudencia comunitaria que invoca, pues el derecho a la deducción no puede negarse al operador que desconozca estar en contacto con una posible cadena de fraude cuando se adoptan las medidas que razonablemente son exigibles para cerciorarse de que sus operaciones no están implícitas en fraude.

TERCERO El Abogado del Estado se opone al recurso ya que la denegación es provisional sin perjuicio de iniciar del oficio el correspondiente procedimiento de devolución por resultar imposible verificar los requisitos legales ante la causa penal por delito fiscal que se sigue contra una de las compañías proveedoras por la prejudicialidad penal y por la preferencia absoluta de la jurisdicción penal y evitar que los mismos hechos existan para dos órdenes jurisdiccionales distintos, concretamente la cuestión del ingreso de las cuotas indebidamente repercutidas.

CUARTO El presente recurso tiene por objeto determinar si se ajusta o no a Derecho dos resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20 de febrero de 2008, que desestimaron las reclamaciones deducidas por la entidad actora contra sendos acuerdos de la Agencia Tributaria de fecha 3 de enero de 2007 desestimatorios de los recursos de reposición deducidos contra acuerdos anterior que había denegado la solicitud de devolución de ingresos indebidos relativa al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1999 y 2000, por determinados importes.

La Sala ya ha resuelto una cuestión idéntica a la que se plantea en este recurso en la sentencia número 1802 de 29 de octubre de 2009 recaída en el recurso 1188/2007 que otra entidad a la que le habian sido repercutidas cuotas de IVA por la entidad Inversiones Agra 2000, SA interpuso contra el acuerdo del TEAR de Madrid que confirmo la legalidad de la desestimación de su petición de devolución de ingresos indebidos.

Pasamos a reproducir sus razonamientos jurídicos por ser de plena aplicación aunque con las necesarias variaciones en cuanto a la relación factica de los hechos.

QUINTO Los hechos relevantes para el análisis de la cuestión debatida son los siguientes:

1) La Inspección de los Tributos procedió a incoar el 5 de febrero de 2002 acta de disconformidad A02 número 70502425 a la entidad actora por el Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1997/1998/1999 y acta de conformidad A01 número 72132615 por el mismo concepto impositivo referido al ejercicio 2000, en la que se expresaba que la actividad de la actora, sujeta y no exenta al IVA, era el "comercio al por mayor de metales preciosos, artículos de joyería, bisutería y relojería", habiendo recibido en 1999 facturas de la entidad Inversiones Agra 2000 S.L., cuyo objeto era la compraventa de oro fino para uso industrial de 999?99 milésimas, ascendiendo la base imponible a 46.601.500 pts. y las cuotas de IVA repercutidas a 7.456.240 pts., por un importe total de 54.057.740 pts. y en el ejercicio 2000, ascendiendo la base imponible a 52.362.001 pesetas y las cuptas del IVA a 8.377.921 pesetas por un importe total de 60.739.921 pesetas, habiéndose deducido el obligado tributario las cuotas soportadas. La Inspección estimó que tales cuotas habían sido indebidamente repercutidas por el proveedor, por lo que no eran deducibles para el sujeto pasivo, por cuyo motivo se efectuó propuesta de regularización, dictándose finalmente liquidación y propuesta que devino en liquidación por importes de 310.526?92 euros y de 76.529,84 euros, incluyendo cuota e intereses de demora.

2) La reseñada actuación inspectora dio lugar a que la entidad actora solicitase en febrero de 2006 la devolución de las cuotas indebidamente repercutidas por la sociedad Inversiones Agra 2000 S.L. en los ejercicios 1999 y 2000 como consecuencia de operaciones de compra de oro, petición denegada por la Agencia Tributaria mediante acuerdo de 1 de febrero de 2006 argumentando que la entidad Inversiones Agra estaba incursa en diligencias previas nº 54/2002.10 tramitadas por el Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional por presunto delito fiscal, lo que motivó la suspensión de las actuaciones de la Unidad Regional de Inspección en vía administrativa, por lo que la Administración no podía verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 14.2.c).2 del Real Decreto 520/2005 .

3) Esa decisión fue confirmada en vía de reposición por acuerdo de fecha 15 de diciembre de 2006 y, más tarde, por las dos resoluciones del TEAR de Madrid de 20 de febrero de 2008, aquí recurridas, que reitera que no se puede determinar si las cuotas han sido ingresadas o no.

SEXTO La parte actora solicita en la demanda la anulación de la resolución recurrida alegando, en esencia, que en el expediente administrativo está acreditado que la sociedad Inversiones Agra 2000 S.L. emitió las facturas por la venta de oro y que repercutió las cuotas de IVA, que fueron satisfechas por la actora, por lo que tiene derecho a su devolución al tratarse de cuotas indebidamente repercutidas según la propia Inspección, no pudiendo denegarse la pretensión por el hecho de que dicha sociedad esté sometida a un procedimiento penal, pues ello limita los derechos del administrado y viola la neutralidad del impuesto, existiendo antes del inicio de las actuaciones penales un expediente de comprobación cuya documentación acredita el ingreso de las cuotas del IVA en los términos reglamentarios exigidos.

El Abogado del Estado, por su parte, se opone a la pretensión actora con argumentos similares a los invocados por la Agencia Tributaria, antes reseñados.

SEPTIMO.- Delimitado en los términos expuestos el ámbito del presente recurso, su análisis debe efectuarse a partir de lo dispuesto en el Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo , que aprobó el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, General Tributaria , en materia de revisión en vía administrativa.

El art. 14 del mencionado Real Decreto regula la devolución de ingresos indebidos, especificando en su apartado 2 .c) que tienen derecho a obtener la devolución de los ingresos declarados indebidos: "c) la persona o entidad que haya soportado la repercusión, cuando el ingreso indebido se refiera a tributos que deban ser legalmente repercutidos a otras personas o entidades. No obstante, únicamente procederá la devolución cuando concurran los siguientes requisitos:

1º Que la repercusión del importe del tributo se haya efectuado mediante factura o documento sustitutivo cuando así lo establezca la normativa reguladora del tributo.

2º Que las cuotas indebidamente repercutidas hayan sido ingresadas. En los tributos en los que el destinatario de las operaciones que haya soportado la repercusión tenga derecho a la deducción de las cuotas soportadas o satisfechas, se entenderá que las cuotas indebidamente repercutidas han sido ingresadas cuando quien las repercutió las hubiese consignado debidamente en su autoliquidación del tributo, con independencia del resultado de dicha autoliquidación.

3º Que las cuotas indebidamente repercutidas y cuya devolución se solicita no hayan sido devueltas por la Administración tributaria a quien se repercutieron o a un tercero.

4º Que el obligado tributario que haya soportado la repercusión no tuviese derecho a la deducción de las cuotas soportadas. En el caso de que el derecho a la deducción fuera parcial, la devolución se limitará al importe que no hubiese resultado deducible".

Pues bien, en este caso la Administración no niega a la entidad actora la legitimación para solicitar la devolución -en su condición de entidad que soportó la repercusión del impuesto-, admite el carácter indebido de la repercusión tributaria -que deriva de la propia actuación de la Inspección-, y no pone en cuestión el pago por la actora de las cuotas repercutidas, limitándose la Agencia Tributaria a denegar la devolución por no poder comprobar el ingreso de las cuotas por parte de la sociedad que hizo la repercusión, ingreso que, a tenor del art. 14.2.c).2º del Real Decreto 520/2005 , puede tener lugar tanto mediante el pago material de la cuota indebida como a través de su inclusión en la autoliquidación con independencia del resultado final de la misma, lo que es consecuencia del propio mecanismo del IVA, en el que el ingreso puede realizarse mediante el pago o a través de la compensación con las cuotas soportadas y deducibles, siendo idóneas ambas fómulas para extinguir la obligación tributaria, en armonía con lo dispuesto en el art. 1156 del Código Civil .

OCTAVO.- Dicho lo anterior, aunque la Administración aduce que no puede comprobar el ingreso de las cuotas cuestionadas por estar suspendidas las actuaciones inspectoras seguidas contra la sociedad Inversiones Agra 2000 S.L., entidad que hizo la repercusión indebida del impuesto, al estar en tramitación un procedimiento penal por presunto delito relacionado con el IVA, lo cierto es que la Agencia Tributaria es la única que puede comprobar si se ha realizado ese ingreso por ser la que tiene en su poder la documentación exigida a tal fin. En efecto, la reseñada entidad presentó ante la Agencia Tributaria las declaraciones de operaciones con terceras personas así como las declaraciones trimestrales y el resumen anual del Impuesto sobre el Valor Añadido, y la propia Inspección de los Tributos ha constatado la existencia de las facturas que documentan las operaciones de compraventa de oro fino para uso industrial así como las bases imponibles y cuotas repercutidas, de modo que tiene a su disposición todos los datos y documentos necesarios para comprobar la realización de los ingresos derivados de las operaciones realizadas por la recurrente con Inversiones Agra 2000 en los ejercicios 1999 y 2000 para acordar, en su caso, la devolución a la entidad actora de la cantidad pertinente.

No puede olvidarse, además, que el mencionado procedimiento penal (Diligencias Previas nº 54/2002 del Juzgado Central de Instrucción nº 1 de la Audiencia Nacional) se inició en virtud de querella presentada por el Ministerio Fiscal el 30 de enero de 2002, lo que no fue obstáculo para que las actuaciones inspectoras seguidas contra la sociedad recurrente Almacen de Joyería Fuentefria, S.L. continuasen hasta su conclusión con las liquidaciones practicadas, y puesto que la tramitación de la causa penal no impidió sustanciar y concluir la inspección contra la entidad actora, tampoco puede impedir que se resuelvan todas las cuestiones derivadas de esa actuación inspectora, incluida la resolución de fondo sobre la petición de devolución de ingresos indebidos, pretensión que deriva de la propia decisión inspectora de considerar indebida la repercusión de determinadas cuotas del IVA, lo que pudo dar lugar a iniciar de oficio el procedimiento para reconocer el derecho a la devolución, conforme al art. 221.1 de la Ley 58/2003, General Tributaria , y al art. 17.1 del Real Decreto 520/2005 .

Lo expuesto, sin embargo, no permite acordar la devolución de cuotas interesada en el suplico de la demanda, pues como se ha dicho, esa devolución exige constatar el ingreso de las cuotas indebidamente repercutidas, prueba que no consta en este proceso, por lo que la Agencia Tributaria, en cumplimiento de esta sentencia, debe realizar tal comprobación con la adopción de todas las medidas conducentes a tal fin, llevando a cabo la devolución más intereses de demora si comprueba que concurren los requisitos para devolver las cuotas controvertidas.

La anterior conclusión viene a coincidir con la que proclama la Sección Sexta de la Sala de este orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional en la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008 , que resuelve el recurso planteado por la entidad Orenjoya S.A. contra la liquidación que le practicó la Inspección en concepto de IVA, ejercicios 1997, 1998 y 1999, sentencia que confirma dicha liquidación y ordena a la Administración tributaria que compruebe si concurren los requisitos exigibles para la referida devolución de ingresos y, si comprueba que concurren, proceda a devolver las cuotas de IVA indebidamente ingresadas más intereses de demora.

NOVENO.- En atención a las razones expuestas procede estimar en parte el presente recurso, no apreciándose motivos para hacer imposición de costas a la vista del artículo 139.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador D. Carlos Alberto Sandeo Gracias López, en representación de la entidad ALMACEN DE JOYERÍA FUENTEFRIA, S.L., contra las resoluciones del Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid de fecha 20 de febrero de 2008, que desestimaron las reclamaciones deducidas contra acuerdos de la Agencia Tributaria que habían denegado las solicitudes de devolución de ingresos indebidos relativas al Impuesto sobre el Valor Añadido, ejercicios 1999 y 2000, anulando las mencionadas resoluciones y los acuerdos de los que trae causa por ser contrarios al ordenamiento jurídico, actos que dejamos sin efecto, condenando a la Administración demandada a resolver las solicitudes de la entidad recurrente de acuerdo con lo expuesto en el quinto fundamento jurídico de esta sentencia; sin costas.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, hallándose celebrando audiencia pública el dia en la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, lo que certifico.