Sentencia Administrativo Nº 903/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 1479/2009 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00903/2010

SENTENCIA No 903

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet de Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

D. José Luis Quesada Varea

Dª. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid a veintidós de julio de dos mil diez.

Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 1479/09, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Carmen de Luis Sánchez, en nombre y representación de don Cesareo , contra la sentencia nº 51/09, de fecha 20 de mayo de 2009, dictada en el procedimiento abreviado nº 262/09, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid.

Antecedentes

PRIMERO: Interpuesto el recurso de apelación, la Administración apelada presentó escrito de oposición al mismo y, admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia, turnándose a esta Sección Novena.

SEGUNDO: Con fecha 21 de octubre de 2009, por esta Sección se dicta providencia por la que quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.

TERCERO: En este estado se señala para votación y fallo el día 15 de julio de 2010, teniendo lugar así.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.

Fundamentos

PRIMERO: El presente recurso de apelación se interpone por don Cesareo , nacional de la República Dominicana, contra la sentencia que desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid por la que se acordaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años por haber cometido la infracción prevista en el art. 53.a) de la LO 4/2000, reformada por la LO 8/2000, LO 11/2003 y LO 14/2003, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que tipifica como infracción grave "encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente".

SEGUNDO: La parte apelante sostiene su disconformidad con la sentencia apelada, alegando que ésta no ha dado adecuada respuesta a su alegación relativa a la falta de motivación de la resolución impugnada ante el Juzgado sobre la procedencia de imponer la sanción más onerosa y restrictiva de derechos de expulsión y no la de multa, por lo que considera que la sanción de expulsión impuesta es desproporcionada, alegando también que tiene arraigo en España.

La Abogacía del Estado solicita la confirmación de la sentencia apelada cuyos fundamentos comparte por estimar proporcionada la sanción de expulsión impuesta.

TERCERO: De la lectura de la sentencia apelada se desprende que el Juzgado ha aplicado adecuadamente la doctrina sentada por el Tribunal Supremo con relación a la aplicación del principio de proporcionalidad en materia de expedientes de expulsión.

En efecto, como destaca la sentencia apelada, la doctrina del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en la STS de 30 de junio de 2006 , sostiene cuanto sigue:

« 1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 , ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53 -a), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53 -a) sino también del artículo 63-2 y 3 , que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2 ) o puede no proceder (artículo 63-3 ), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53 -a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio , expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que "podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa", (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional",

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3 , (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.»

Pues bien, compartimos con la sentencia apelada que el recurrente no ha acreditado arraigo en España, pues no lo es el hecho de tener pasaporte con sello de entrada y visado de estancia del año 2005 (la expulsión se acuerda en octubre de 2008); estar empadronado (que sólo significa tener un domicilio); aportar un contrato de trabajo de fecha posterior a la resolución de expulsión y condicionado a la obtención de permiso de trabajo (que no significa arraigo laboral previo a la resolución de expulsión ni tampoco efectivo, pues está condicionado a la obtención de un permiso de trabajo); tener una madre en España con autorización de residencia obtenida con posterioridad a la resolución de expulsión y de la que no acredita depender económicamente; carecer de antecedentes penales en su país; o haber intentado regularizar su situación en España después de la resolución de expulsión. Y ello, porque tales factores no suponen la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos dentro del Estado español, esto es, de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional con otras personas o empresas de nacionalidad española, que es como se define el arraigo por conocida jurisprudencia.

Y si bien es cierto que los antecedentes policiales a los que se alude en la propuesta de resolución de expulsión (diligencias policiales por presunto delito de robo con violencia e intimidación) no constituyen un dato negativo suficiente, por sí solo, para considerar proporcionada la expulsión (STS de 29 de septiembre de 2006 ) -a lo que cabe añadir que el actor ha aportado a los autos la sentencia penal en la que se le absuelve de tal delito y se le condena por una mera falta de lesiones a pena de multa-, ello no obstante, compartimos con el Juzgado que sí consta en el expediente un dato negativo suficiente, por sí solo, para fundamentar la elección de la sanción de expulsión y no la de multa. Nos referimos a que consta en el expediente que al recurrente le ha sido denegado con fecha 26 de septiembre de 2006, una autorización de residencia temporal y de trabajo por cuenta ajena, y tal denegación conllevaba su obligación de salida de España (art. 28.3.c, de la LO 4/2000 , y art. 158 del RD 2393/2004 ), y el incumplimiento de dicha obligación de salida de España ha sido considerado por la jurisprudencia (STS de 22 de febrero de 2007 ) como un dato negativo que permite entender proporcionada la sanción de expulsión.

Por ello, en aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta, compartimos cuanto se concluye por el Juzgado sobre la proporcionalidad en este caso de la sanción de expulsión, de forma que la permanencia ilegal del recurrente en España y su incumplimiento de una previa obligación de salida, hechos que constan en el expediente administrativo, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al apelante del territorio nacional.

En consecuencia, el recurso de apelación debe ser desestimado.

CUARTO: De conformidad con el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , se imponen al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por haberse desestimado totalmente el recurso por él interpuesto y no apreciarse la concurrencia de especiales circunstancias que justifiquen su no imposición.

Fallo

Que DESESTIMANDO el presente recurso de apelación nº 1479/09, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gema Carmen de Luis Sánchez, en nombre y representación de don Cesareo , contra la sentencia nº 51/09, de fecha 20 de mayo de 2009 , dictada en el procedimiento abreviado nº 262/09, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 30 de Madrid, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, con CONDENA a la parte apelante en las COSTAS causadas en esta segunda instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Ángeles Huet de Sande, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.