Sentencia Administrativo Nº 90300/2011, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 144/2011 de 27 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 90300/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

APELACION Nº 144/11

APELANTE: D. Hermenegildo

PROCURADOR: Dña. MARGARITA RIESTRA BARQUIN

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE CNAGAS DE NARCEA

PROCURADOR: D. SALVADOR SUAREZ SARO

RECURRIDO: Sonia

PROCURADOR: D. JOSE ANTONIO IGLESIAS CASTAÑON

SENTENCIA DE APELACIÓN nº 300/11

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. José Ignacio Pérez Villamil

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a veintisiete de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 144/11, interpuesto por D. Hermenegildo , representado por la Procuradora Doña Margarita Riestra Barquín, contra la sentencia de fecha 1 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo , siendo partes apeladas el Ayuntamiento de Cangas de Narcea, representado por el Procurador D. Salvador Suárez Saro y Dña. Sonia , representada por el Procurador D. José Antonio Iglesias Castañón. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio Pérez Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.- El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento Ordinario nº 361/09 del juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de los de Oviedo.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se interpuso contra sentencia de fecha 1 de marzo de 2011 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.

TERCERO.- Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para Sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día veintidós de diciembre pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia , de 1 de Marzo de 2011, del juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2, de los de Oviedo, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Hermenegildo , contra la resolución del ayuntamiento de Cangas de Narcea , de 30 de julio de 2009, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra otra de 15 de abril de 2008 , que revocó una anterior que instaba al demandante a solicitar la legalización de las obras sujetas al expediente NUM000, por considerar que resultan ilegalizables al no guardar la distancia de 3,00 metros a linderos establecida en el art.201 de las Nn. Ss.

SEGUNDO.- Frente a la referida Sentencia se alza en apelación el demandante , limitando el contenido de la crítica impugnatoria al Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia, que razona el rechazo a la impugnación indirecta, ex art. 26 y cc. de la L.J.C.A., del art. 201 de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal de Cangas de Narcea realizada por el recurrente.

En dicho Fundamento de Derecho se razona, en síntesis, que la modificación producida en el art. 201 de las Nn.Ss exigiendo un retranqueo de tres metros a linderos, inexistente en el planeamiento precedente , no "parece guardar congruencia con el art. 199.2 de las mismas Normas Subsidiarias que al regular los usos y la construcción de vivienda unifamiliar en VU y VU III se refiere no solamente a la vivienda a exenta sino también a la pareada, adosada o agrupada por los linderos con otras parcelas. Es decir, tal regulación parece permitir, tanto en la zona calificada de VU como en la VU III (donde se ubica la e edificación a que se refiere la litis) la construcción de viviendas unifamiliares en cualquiera de las situaciones mencionadas pero, sin embargo, el retranqueo obligatorio que impone la modificación puntual de las Normas convierte en letra mojada el contenido del articulo 199.2 en cuanto que en la zona VU III solo resultan admisibles viviendas exentas". Y, concluye: "Siendo cierta tal contradicción (señalada por el perito judicial en los apartados b2 y b4 de su informe) no se considera de la suficiente entidad como para determinar la anulación de la norma en el apartado discutido toda vez que el articulo 199 extiende su aplicación tanto a VU como a VU III permitiendo así mantener su virtualidad sobre la otra zona a la que se refiere y en la que estarían permitidas las demás situaciones. No cabe tachar de irracional un norma en lo que se pretende , según informa el perito judicial (apartado b 9) es evitar la existencia de medianerias vistas (informe 12-09) sin que el hecho (apuntado por el recurrente) de que es riesgo pudiera conjurarse de forma distinta sea elemento suficiente para anular una norma del planeamiento pues significaría , a la postre, sustituir la discrecionalidad que ha de reconocerse al legislador en la determinación de la norma por la propia del interesado. En definitiva y debiendo exigirse, para el éxito de la acción indirecta emprendida, una ilicitud clara y meridiana de la norma cuya nulidad se postula y no habiéndose obtenido este fin la consecuencia ha de ser la desestimación de la solicitud con la consecuente desestimación del recurso".

TERCERO.- El prolijo y fundamentado escrito de recurso, después de extenderse en plano teórico sobre la naturaleza jurídica de los planes urbanísticos, sobre la discrecionalidad del planificador, sus limites, y la posibilidad de su control jurisdiccional, viene a denunciar que la modificación puntual de las Nn. SS. de Planeamiento de Cangas de Narcea , concretamente en lo que se refiere a la obligación de retranqueo de tres metros a linderos, recogida en el art. 201, resulta ilegal por arbitraria al resultar contradictoria e incongruente con lo dispuesto en el art. 199 de las mismas.

El citado art. 199 inaugura la sección segunda "Residencial Unifamiliar", del Capitulo 5 "Condiciones particulares de cada zona de ordenanza", y establece lo siguiente: "1.- Se designa con el código VU y VU-III.

2.- Regula los usos y la construcción sobre parcelas en las que aquella se destina al uso característico de la vivienda unifamiliar exenta, pareada, adosada o agrupada por los linderos con otras parcelas".

Es decir que , en principio, tanto en VU como en VU-III se admite la posibilidad de construcciones destinadas a viviendas unifamiliares, exentas o aisladas, pareadas, adosadas o agrupadas.

La modificación puntual operada en el art. 201, (BOPA de 25-11-06), que regula la "Intensidad máxima de uso en VU-III" , añade una nueva determinación, no recogida anteriormente, del siguiente tenor: "Retranqueos: 3,00 metros a linderos, a salvo de los definidos por las alineaciones oficiales indicadas en planos para los frentes y fondos edificables".

Evidente resulta que tal exigencia vacía de contenido las posibilidades edificatorias contempladas en el art. 199.2, en concreto las viviendas pareadas , adosadas o agrupadas, permitiendo exclusivamente la construcción de viviendas aisladas o exentas.

Con todo acierto lo señala la Sentencia apelada al destacar que la obligación de retranqueo a linderos convierte en "letra mojada" el contenido del art. 199.2 de las Nn. Ss. para la zona VU-III. Sin embargo, constatada la contradicción intranormativa , estima que la misma carece de la entidad suficiente para producir la nulidad del apartado cuestionado por las razones que expone y que quedaron transcritas anteriormente.

Discrepa la Sala de la apelada sobre la importancia y entidad de la evidente contradicción e incongruencia entre lo dispuesto en el art. 199.2 y 201 en el apartado dedicado a los retranqueos, pues , si la importancia o entidad de la misma debe medirse por las consecuencias que produce en las posibilidades edificatorias de la zona concernida, necesariamente hemos de concluir que es altamente relevante, ya que viene a eliminar las viviendas pareadas, adosadas o agrupadas en la zona, cuando estas tipologías edificatorias están previstas, por el contrario, para la categoría 1ª de viviendas unifamiliares por el art. 199.2 tanto en la zona VU como VU-III.

Pero , además, la modificación carece de la más elemental motivación de la que extraer la finalidad de la misma y la eventual superación de la contradicción e incongruencia intranormativa. Así lo reconoce el Perito Judicial en el acto de la vista de dicha prueba. Por lo que el objetivo de evitar medianerias vistas, que el Perito recoge en su informe y la sentencia da por bueno, responde más a un juicio de valor subjetivo que a la voluntad no manifestada del planificador municipal.

También se ha de tener en cuenta, para valorar la falta de racionalidad de la decisión cuestionada, la situación fáctica preexistente en la zona que, como advierte el informe pericial, responde a todas las situaciones tipológicas previstas en el art. 199.2, en respuesta coherente a las características de las parcelas de la zona , de escasa anchura y frente a uno o dos viarios por sus extremos, lo que ha dado lugar a un desarrollo urbanístico que se traduce en construcciones que, en la mayoría de los casos aprovechan la casi totalidad del ancho de la parcela, dando lugar a adosamientos con los colindantes , al menos en uno de sus lados. (Apartados b3 y b4 del informe pericial). Posibilidades edificatorias que desaparecen con los retranqueos exigidos por la modificación del planeamiento, haciendo muchas parcelas de la zona inedificables, según criterio del perito expresado en el acto de la vista.

La situación descrita justifica la anulación del apartado "Retranqueos" del art. 201 de las Nn.Ss. al estimar la Sala , en ejercicio de su control jurisdiccional estrictamente jurídico sobre la actividad discrecional del planificador municipal, pues la norma en cuestión es contradictoria e incongruente con lo dispuesto en el art. 199.2, carece de racionalidad y de motivación, por lo que resulta contraria al principio general del Derecho de interdicción de la arbitrariedad, constitucionalizado en el art. 9.3 de nuestro Texto Fundamental.

La decisión que aquí se adopta resulta plenamente conforme con la doctrina jurisprudencial consolidada sobre el control jurisdiccional de la discrecionalidad en la actividad urbanística, de la que es ejemplo la conocida Sentencia del T.S. de 19-5-1987, que se transcribe en parte:" Esta Sala ha declarado reiteradamente -así , Sentencias de 22 de septiembre , 1 y 15 de diciembre de 1986 - que para la realización efectiva del estado de Derecho - artículo 1 de la Constitución - se han alumbrado un conjunto de técnicas que permiten que el control jurisdiccional de la Administración, tan ampliamente dibujado por el artículo 106.1 de la Constitución , se extienda incluso a los aspectos discrecionales de las potestades administrativas. Nuestra jurisprudencia ha venido acogiendo los logros doctrinales producidos al respecto:

Primero.- En primer lugar, a través del control de los hechos determinantes que en su existencia y características escapan a toda discrecionalidad: los hechos son tal como la realidad los exterioriza. No le es dado a la administración inventarlos o desfigurarlos aunque tenga facultades discrecionales para su valoración.

Segundo.- Y, en segundo lugar , mediante la contemplación o enjuiciamiento de la actividad discrecional a la luz de los principios generales del derecho - artículo 1.4 del Código Civil - que al informar todo el Ordenamiento jurídico -son la atmósfera en que vivimos jurídicamente y por tanto también la norma habilitante que atribuye la potestad discrecional, imponen que la actuación de ésta se ajuste a las exigencias de dichos principios -la Administración no está sometida sólo a la Ley , sino también al Derecho, artículo 103.1 de la Constitución .

Claro es que esta doctrina es plenamente aplicable a los aspectos discrecionales de la potestad de planeamiento. Por ello, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá, en primer término, a la verificación de la realidad de los hechos, para, en segundo lugar, valorar si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integre su presupuesto , tal decisión resultará viciada por infringir el Ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos - artículo 9.3 de la Constitución -, que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los límites reacciónales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que resulten justificadas".

En consecuencia con lo expuesto al anular el apartado del art. 201 de las Nn.Ss. que servia de apoyo jurídico al acto Administrativo impugnado, procede también su anulación, con estimación del recurso de apelación y revocación de la Sentencia apelada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala de lo contencioso administrativo del Tribunal superior de justicia, ha decidido: Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Hermenegildo, contra la sentencia del juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de los de Oviedo, de fecha 1 de marzo de 2011, dictada en el PO 361/09 , que se revoca, declarando:

1º La nulidad del ultimo apartado, "Retranqueos", del articulo 201 de la Normas Subsidiarias de Planeamiento de Cangas de Narcea;

2º Anulando por su disconformidad a derecho la resolución del ayuntamiento de Cangas de Narcea de 30 de julio de 2009 y su antecedente, cuya reposición desestima, de 15-4-2008;

3º El Ayuntamiento de Cangas de Narcea debe de tramitar y resolver la solicitud de legalización de las obras a que se refieren los actos Administrativos anulados, prescindiendo de la obligación de retranqueo exigida por la norma anulada; y

4º Sin imposición de costas.

Contra la presente Resolución no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia , de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.