Sentencia Administrativo Nº 904/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 537/2005 de 07 de Julio de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.9

MADRID

SENTENCIA: 00904/2009

SENTENCIA No 904

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Ramón Verón Olarte

Magistrados:

Da. Ángeles Huet Sande

D. Juan Miguel Massigoge Benegiu

Da. Berta Santillán Pedrosa

En la Villa de Madrid, a siete de julio de dos mil nueve.

Vistos por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Sres. expresados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 537/05, interpuesto por la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra, en nombre y en representación de D. Fabio , Dña. Clemencia , D. Ismael , D. Miguel , D. Sebastián , D. Carlos Antonio , D. Adolfo , D. Bruno , D. Epifanio , D. Hernan , D. Maximiliano , D. Segundo , D. Luis Francisco , Dña. Nuria , D. Ambrosio , D. Clemente , D. Felix , D. Onesimo , D. Valentín , D. Juan Luis , D. Benigno , D. Emiliano , D. Inocencio , D. Nazario , contra las resoluciones dictadas en fechas 5 de julio, 15 de julio, 1 de agosto y 10 de agosto de 2005 por el Subdirector General de la Oficina Liquidadora del INVIFAS, resoluciones que ofrecen en venta las viviendas sitas en la calle Cádiz de Alcalá de Henares (Madrid); siendo parte el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Previos los oportunos trámites, la Procuradora Dña. Yolanda Luna Sierra, en representación de la parte recurrente, formalizó la demanda mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó pertinentes, solicitó que se dictara sentencia por la que se revoquen y anulen las resoluciones recurridas.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado, evacuando el traslado conferido, contestó a la demanda mediante escrito en el que, tras exponer asimismo los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos, solicitó se dicte sentencia desestimando el recurso con imposición de costas a los recurrentes.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la propuesta por las partes y admitida por la Sala, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 25 de junio de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Es ponente la Ilma. Magistrada DOÑA Berta Santillán Pedrosa.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo se interpone contra las resoluciones dictadas por el Subdirector General de la Oficina Liquidadora del INVIFAS, de fechas 5 y 15 de julio, 1 y 10 de agosto de 2005, por la que se fijan los precios finales de venta y se autorizan las correspondientes ofertas de venta, entre otros inmuebles, de las viviendas militares que ocupan los recurrentes, sitas en Alcalá de Henares (Madrid), c/Cádiz.

SEGUNDO.- Para la resolución del presente recurso contencioso administrativo resulta necesario tener en cuenta los siguientes antecedentes:

A).- En fecha 4 de julio de 2005 se dictó resolución por la Dirección General Gerente del INVIFAS en cumplimiento de las previsiones de enajenación de viviendas militares contenidas en la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas, y en concreto, del programa de enajenación de viviendas militares previsto para el bienio 2004-2005, aprobado por Orden Ministerial 173/2003, de 26 de diciembre.

En concreto, dicha resolución aborda la fijación de precios de las viviendas militares y demás inmuebles que conforman los edificios citados, estableciendo también la autorización de las ofertas de venta.

Y así, la resolución del Director General Gerente del INVIFAS de 4 de julio de 2005, en su parte dispositiva, resuelve lo siguiente:

«Primero: Fijar como precios finales de venta los que en el apartado específico del Anexo se señalan para las viviendas que se oferten por adjudicación directa y como precio de licitación para las que se enajenen por concurso.

Segundo: Fijar como precios de licitación en subasta, respecto de las viviendas vacías que no se adjudiquen en fase de concurso, los correspondientes al valor real de mercado de cada vivienda indicados en el apartado específico del Anexo.

Tercero: Fijar como precios finales de venta de los locales para ofertar a sus arrendatarios y como base de licitación en subasta de los locales vacíos, los correspondientes a los valores reales de mercado de cada local relacionados en el apartado específico del Anexo.

Cuarto: Los precios de venta y licitación fijados tendrán una vigencia de 12 meses desde la fecha de tasación señalada en el expositivo tercero.

Quinto: Autorizar las correspondientes ofertas de venta que se formularán de acuerdo con las Condiciones y Pliegos aprobados por esta Dirección General.»

B).- En cumplimiento de esta resolución, fueron remitidas a los aquí recurrentes las correspondientes ofertas de enajenación mediante adjudicación directa de las viviendas militares que ocupan, momento en el que tuvieron conocimiento de la existencia de la resolución de 4 de julio de 2005.

Los recurrentes, todos ellos titulares de viviendas militares, aceptaron la oferta que se les remitió en cumplimiento de dicha resolución para la compraventa de dichas viviendas cuya titularidad de uso ostentaban.

TERCERO.- La demanda impugna las condiciones en las que han sido ofrecidas las viviendas a los recurrentes en la resolución de 4 de julio de 2005, fundamentalmente, por no respetar la condición de viviendas de protección oficial con la que fueron construidas. Y partiendo de aquella tesis esencial, la demanda desgrana en su fundamentación jurídica las siguientes alegaciones: que en la "resolución" de 3 de febrero de 2004, el INVIFAS ha alterado la superficie de las viviendas contenida en la cédula de calificación definitiva como viviendas de protección oficial sin seguir el procedimiento establecido en la legislación sobre viviendas de protección oficial para la modificación de las citadas cédulas de calificación definitiva; que las tasaciones se han realizado conforme a la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1994, que ya se encontraba derogada, cuando tales tasaciones se hicieron, por la Orden de 27 de marzo de 2003 ; que se trata de viviendas de protección oficial, debiendo aplicarse la legislación de este tipo de viviendas, de forma que, en cuanto al precio de venta, las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , deben partir del precio de mercado de tales viviendas como de protección oficial y no del precio libre de mercado, otra cosa supondría una vulneración del art. 14 CE , suponiendo una discriminación indebida por razón de la profesión militar, así como de los arts. 47 y 148.1.3 CE ; inaplicabilidad del RD Legislativo 2/2000; que no es procedente mantener la exigencia de la obligación de pago del canon de uso desde la aceptación de la oferta; improcedencia de la condición contenida en la oferta de tener que aceptar las deficiencias de las viviendas; improcedencia de la imposición de la limitación al dominio consistente en la imposibilidad de enajenación durante los tres años siguientes a la compraventa; improcedencia de la imposición de la renuncia al saneamiento por vicios ocultos; improcedencia de la imposición de incompatibilidades de la compraventa con otros beneficios del adquirente; resarcimiento, al amparo del art. 31.2 LJ , de los daños y perjuicios causados por diversos conceptos que detalla (intereses devengados desde que fue efectuado el pago de la vivienda o devolución de los alquileres abonados indebidamente, en el supuesto de no adquirirla; en su caso, los gastos ocasionados por la rectificación de las escrituras y de las inscripciones en el Registro de la Propiedad, así como el exceso de honorarios notariales y registrales abonados al ser otorgadas e inscritas las escrituras iniciales; reintegro del pago del impuesto de transmisiones patrimoniales porque las viviendas de protección oficial están exentas de su abono en la primera transmisión).

Por todo ello, concluye solicitando de la Sala en el suplico de la demanda que, con estimación de la misma, «Acuerde: 1. La revocación de las resoluciones impugnadas, es decir la que fijo las condiciones de venta y la que modifico las superficies de las viviendas, al revisar la declaración de obra nueva y división horizontal iniciales; 2. La nulidad de la cláusula imponiendo la renuncia al saneamiento de los posibles vicios ocultos; 3. La no aplicación de las prescripciones del RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas y sus disposiciones de desarrollo, a las enajenaciones de las viviendas objeto del recurso; 4. La revocación de la condición de invariabilidad de las estipulaciones de las ventas que se acuerdan; 5. La aplicación de las prescripciones de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de las Fuerzas Armadas, respecto del precio de venta, no al valor del mercado de las viviendas libres, sino al de las viviendas protegidas de promoción pública; 6. La fijación del precio de venta por cada metro cuadrado útil de las viviendas en el establecido en el expediente de calificación como VPO; 7. El cese del devengo del denominado canon de uso de las viviendas desde el mes siguiente a la aceptación de la venta; 8. El abono por el INVIFAS de todos los gastos que ocasione la adaptación de las viviendas a la normativa vigente sobre Inspección Técnica de Edificios; 9. La anulación de las limitaciones del pleno dominio de las fincas registrales que constituyen las viviendas; 10. La nulidad de las incompatibilidades dimanantes de las previsiones de la Ley 26/1999 , rigiendo las de las viviendas de protección oficial; 11. La compensación por los daños y perjuicios causados por los conceptos expuestos y en la cuantía que se justifique en ejecución de sentencia.».

La Abogacía del Estado considera, en esencia, que las previsiones de la Ley 26/1999 , excluyen expresamente la aplicación del régimen de viviendas de protección oficial con el que pudieron haberse construido las viviendas enajenadas a los recurrentes por lo que entiende ajustadas a Derecho las enajenaciones impugnadas que respetan las previsiones específicas de la citada Ley 26/1999 .

CUARTO.- La alegación esencial que vertebra la demanda es la de sostener que las viviendas militares de cuyo uso son titulares los recurrentes, en la medida en que fueron construidas como viviendas de protección oficial, están sometidas en su integridad, para la enajenación pretendida por la Administración en las ofertas impugnadas, a la legislación de este tipo de viviendas de protección oficial y no a las previsiones contenidas en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999, de 9 de julio, de Medidas de Apoyo a la Movilidad Geográfica de los Miembros de las Fuerzas Armadas, conllevando esta tesis de la parte actora importantes consecuencias en cuanto a su precio de venta, discutido también, por esta razón, en la demanda.

Ahora bien, esta Sección se ha pronunciado ya en diversas ocasiones sobre esta cuestión en sentido contrario al pretendido por los recurrentes (entre otras, en las sentencias de fecha 11 de octubre de 2006, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 165/02 , y de fecha 9 de mayo de 2006, dictada en el recurso contencioso administrativo núm. 172/02 ). Como en estas sentencias anteriores dijimos:

"Así pues, una cosa es que el INVIFAS, o los anteriores Patronatos de viviendas militares, se acogieran, como ha ocurrido en el presente caso, al régimen jurídico de las viviendas de protección oficial para la financiación y construcción de dichas viviendas -circunstancia que determina que perviva en el Registro de la Propiedad la anotación relativa a su calificación definitiva- y otra distinta que el régimen jurídico que resulte de aplicación a las citadas viviendas militares deba ser, por este sólo hecho, de forma exclusiva, el de las viviendas de protección oficial ya que, en la medida en que forman parte del patrimonio del INVIFAS (art. 4.1 de la Ley 26/1999 ), están sometidas al régimen jurídico propio de las viviendas militares y, más precisamente, en este caso, al de las viviendas militares enajenables (art. 5.2 de la Ley 26/1999 ) que conlleva las particularidades y diferencias, respecto del régimen jurídico de las viviendas de protección oficial, establecidas en la legislación específica de dichas viviendas militares, y una de estas particularidades es, en el caso que nos ocupa, la atinente a su sistema de enajenación y a la determinación del precio en el que deben ser ofrecidas en venta, que es el específicamente diseñado en la Ley especial, la Ley 26/1999 , y no el establecido en la legislación sobre viviendas de protección oficial.".

Así pues, ninguna duda cabe a esta Sección de que la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , aplicada por la Administración en este caso, que lleva como enunciado el de "normas para la enajenación de viviendas militares y demás inmuebles", establece un régimen específico y completo para la enajenación de estas viviendas militares que la Administración, sometida a la ley (art. 103.1 CE), está obligada a respetar, habiendo sido el propio legislador -y no una decisión de la Administración- el que ha establecido este régimen específico de enajenación que excluye al que regula la enajenación de las viviendas de protección oficial. Y ello es así, insistimos, porque así lo ha querido expresamente el legislador, al disponer que "las normas para la enajenación contenidas en este apartado serán de expresa aplicación en todo caso, excluyéndose, por tanto, cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares y demás inmuebles" (Disposición Adicional Segunda, apartado 1.i, de la Ley 26/1999 ).

Por tanto, en la medida en que las viviendas ocupadas por los recurrentes son viviendas militares (art. 4 de la Ley 26/1999 ), son enajenables "en las condiciones que se señalan en la presente Ley y de acuerdo con el procedimiento que reglamentariamente se establezca" (art. 5.2 de la Ley 26/1999). Su enajenación se ha de realizar, por tanto, "en las condiciones que se señalan en la presente ley" y no son otras que las establecidas en su Disposición Adicional Segunda en la que expresamente, como hemos visto, el legislador ha querido excluir "cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares".

La exclusión de la aplicación de la legislación de viviendas de protección oficial a la enajenación de las viviendas militares es, pues, un deseo expreso del legislador que se enmarca dentro de los objetivos perseguidos por éste con este proceso de enajenación que en esta Ley 26/1999 , se regula, expresándose así la Exposición de Motivos:

"La enajenación de la mayor parte del parque de viviendas militares hará posible mantener el funcionamiento del sistema, hacer frente a los gastos que se generen en el período necesario para el cambio del modelo y, además, los excedentes económicos que se generen se podrán aplicar a coadyuvar en la dotación económica de los procesos de modernización y profesionalización de las Fuerzas Armadas, prioritarios en estos momentos, asegurando el mantenimiento del sistema en el futuro a través de las subvenciones a incluir en los Presupuestos Generales del Estado".

Y en debida consonancia con este objetivo, el apartado 2 de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , establece que "Los recursos económicos obtenidos como consecuencia de las enajenaciones pasarán a formar parte del patrimonio del Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas para el cumplimiento de los fines señalados en la presente Ley."

No cabe, por tanto, acudir, como pretende la parte recurrente, a anteriores decisiones contenidas en sentencias dictadas por esta misma Sección referidas a enajenaciones anteriores a la Ley 26/1999 , como nuestra sentencia de fecha 4 de febrero de 2002 , reiteradamente citada en la demanda, y que se refiere a enajenaciones anteriores a la Ley 26/1999 .

Y desde luego, ninguna duda cabe a la Sala de la constitucionalidad de la citada norma desde la perspectiva de los preceptos constitucionales invocados por la parte actora ya que el título competencial que habilita al Estado a dictar esta norma reguladora del proceso de enajenación de viviendas militares no es el de vivienda (atribuido a las Comunidades Autónomas en el art. 148.1.3ª CE ), sino el contenido en el art. 149.1.4ª CE , que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de "Defensa y Fuerzas Armadas", en la medida en que el proceso de enajenación de viviendas militares regulado en la Ley 26/1999 , no tiene por objeto llevar a cabo una política general de vivienda, sino un objeto diferente, pues se enmarca en un amplio proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y de sus necesidades de movilización geográfica, como la propia Exposición de Motivos de la Ley 26/1999 , explica con claridad.

Por lo expuesto, ni puede entenderse vulnerado el art. 47 CE ni el art. 14 CE. El primero de los citados preceptos constitucionales, porque, insistimos, la finalidad esencial del proceso de enajenación que aquí se aborda no es la realización de una política general de vivienda, sino ajustarse a un nuevo modelo de Fuerzas Armadas y a un nuevo diseño de la movilidad geográfica de las mismas. Y el principio constitucional de igualdad, por la inidoneidad del término de comparación aportado por los recurrentes ya que ninguna relación de identidad o semejanza guardan con la norma aquí analizada -inserta, insistimos, en un proceso de modernización y cambio de modelo de las Fuerzas Armadas y su movilidad geográfica- otras normas dictadas por las Administraciones respectivamente competentes para favorecer el acceso a la vivienda por los ciudadanos en general o por algunos funcionarios no pertenecientes a las Fuerzas Armadas. Los objetivos o finalidades diferentes que persiguen estas regulaciones normativas que los recurrentes comparan impiden que la diferencia de trato pueda calificarse de no objetiva o irrazonable desde la perspectiva del principio constitucional de igualdad.

QUINTO.- Una vez sentado que el régimen jurídico aplicable a la enajenación de las viviendas militares ofrecidas a los recurrentes en compraventa es el establecido en la Ley 26/1999 , y su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 991/2000, de 2 de junio , y no el propio de la enajenación de las viviendas de protección oficial, el precio de venta sólo puede ser el establecido en el apartado 1.b) de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , en cuya virtud "El precio de venta ... se fijará de acuerdo con el valor real de mercado en el momento de su ofrecimiento, al que se aplicará la deducción que se señala a continuación. A estos efectos se considerará como valor real de mercado el que se fije por al menos dos entidades de tasación, inscritas en el registro correspondiente del Banco de España y seleccionadas mediante concurso público, todo ello en la forma y según el procedimiento que reglamentariamente se determine. A este importe se aplicará una deducción que, teniendo en cuenta los criterios que han venido rigiendo para la determinación de los cánones de uso y la ponderación del derecho de ocupación vitalicio que reconoce esta Ley a los usuarios, se valora de forma unitaria en el cincuenta por ciento, determinando así el precio final de venta. Este precio se abonará al contado".

El precio de venta no puede, por tanto, por disposición legal expresa, ser fijado de otra forma que tomando como base "el valor real de mercado en el momento de su ofrecimiento", con la deducción indicada, sin que pueda ser determinado con arreglo a otro régimen jurídico distinto del expuesto, como es el de las viviendas de protección oficial, no ya por la literalidad de la ley específicamente aplicable a la enajenación que aquí se analiza, Ley 26/1999 , que fija de esta forma, y no de otra, la determinación del citado precio de enajenación, sino por prohibirlo, además, de forma expresa, el apartado 1.i) de la citada Disposición Adicional Segunda , en cuya virtud, como antes dijimos, "las normas para la enajenación contenidas en este apartado serán de expresa aplicación en todo caso, excluyéndose, por tanto, cualquier otro régimen específico al que pudieran haberse acogido con anterioridad las viviendas militares y demás inmuebles".

En cualquier caso, como se destaca por la Abogacía del Estado, "la adquisición de la vivienda será potestativa, manteniéndose el derecho del usuario a la ocupación permanente de la misma en régimen de arrendamiento especial, conforme se determina en el art. 6 de esta Ley" (apartado 1 .c, de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 ).

Y en cuanto a la alegación contenida en la demanda, en cuya virtud las tasaciones remitidas a los recurrentes no se ajustan a Derecho porque se han realizado con sustento en una norma, la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1994, derogada, en la fecha en la que dichas tasaciones se hicieron, por la Orden de 27 de marzo de 2003 , ningún desajuste con la legalidad aprecia la Sala ya que el art. 25.3.a) del RD 991/2000 , al determinar el procedimiento conforme al cual las entidades de tasación han de determinar al valor real de mercado de las viviendas que se enajenan, expresamente exige que esta tasación se lleve a cabo de conformidad con la Orden Ministerial de 30 de noviembre de 1994, sin que, además, en la demanda se precise ningún aspecto concreto de la tasación efectuada conforme a la Orden de 30 de noviembre de 1994 , que hubiera sido distinto si la tasación se hubiera realizado conforme a la Orden de 27 de marzo de 2003 .

SEXTO.- En cuanto a la pretendida impugnación específica en la demanda de la certificación de 3 de febrero de 2004, remitida por el INVIFAS al Registro de la Propiedad en cumplimiento de la obligación de depuración física y jurídica de los inmuebles enajenados, establecida en el art. 24.8 del RD 991/2000 - certificación cuyo contenido hemos reflejado en el Fundamento Jurídico Primero-, dicha impugnación no se llevó a cabo por la parte actora en el escrito de interposición, impugnándose en la demanda al haber tenido conocimiento de la misma, se afirma por la parte actora, con la remisión del expediente. Sin embargo, la actora no hizo uso del trámite de ampliación previsto en el art. 36 LJ (ningún otrosí en este sentido se contiene en la demanda), por lo que no puede entenderse ampliada la impugnación a dicha certificación, a lo que cabe añadir las dudas que suscita a la Sección la posibilidad de impugnación autónoma en esta sede jurisdiccional de la citada certificación, que no "resolución" como se califica en la demanda, dirigida por el INVIFAS al Registro de la Propiedad para la inscripción registral del inmueble que se enajena, una vez efectuada su depuración física y jurídica a la que le obliga el art. 24.8 del RD 991/2000 .

Ello no obstante, la alegación que con relación a dicha certificación se contiene en la demanda sí debe ser analizada en esta sentencia en la medida en que cuestiona la manera en que se ha llevado a cabo en dicha certificación la fijación de la superficie de las viviendas enajenadas a los recurrentes. Y ello, porque de conformidad con el art. 25.3.b) del RD 991/2000 (en cuya virtud, "La tasación determinará el precio medio por metro cuadrado de la superficie total construida del inmueble. En dicha tasación se computarán los elementos comunes y servicios generales del inmueble. Las empresas de tasación fijarán el valor real de mercado de cada vivienda teniendo en cuenta el precio medio por metro cuadrado referido en el párrafo anterior, las correspondientes correcciones por su situación y características específicas relevantes y que los espacios destinados a aparcamiento se atribuirán por partes iguales entre todas las viviendas del inmueble"), la superficie constituye uno de los elementos determinantes de la fijación del valor real de mercado en la tasación y, con ello, aunque de esta forma indirecta, incide en la fijación de su precio en la resolución impugnada. La alegación debe pues ser analizada.

Se alega, así, en la demanda que la superficie fijada en dicha certificación ha alterado la fijada en las cédulas de calificación definitivas de las viviendas sin haber seguido el procedimiento establecido en la legislación de viviendas de protección oficial para tal modificación de las cédulas de calificación definitivas.

Sin embargo, la enajenación de inmuebles que aquí se analiza no está sometida, según venimos insistiendo, a la legislación de las viviendas de protección oficial porque el propio legislador ha dispuesto la exclusión de la aplicación de dicho régimen jurídico de las viviendas de protección oficial a estas enajenaciones de viviendas militares, según expresamente determina la Disposición Adicional Segunda, apartado 1.i) de la Ley 26/1999 , ya transcrita en un anterior Fundamento. Por tanto, no puede pretenderse la invalidez de la superficie fijada en la citada certificación por no haberse respetado para su fijación las normas reguladoras de las viviendas de protección oficial respecto de la modificación de las cédulas de calificación definitiva, normas que no resultan de aplicación a estas enajenaciones.

SÉPTIMO: Nos corresponde ahora analizar las diversas alegaciones que en la demanda se contienen relativas al concreto condicionado de la oferta remitida a los recurrentes, oferta que es la que se autoriza en el apartado Quinto de la parte dispositiva de la resolución de 4 de julio de 2005.

La primera alegación que se contiene en la demanda sobre el concreto condicionado de la oferta remitida a los recurrentes plantea su disconformidad con el apartado de la oferta de enajenación relativo a la legislación aplicable, en el que se manifiesta que "(el contrato de compraventa) se regirá en cuanto a su preparación y adjudicación, en defecto de normas administrativas específicas, por el RD Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y sus disposiciones de desarrollo ".

Considera la parte actora que la legislación de contratos de las Administraciones Públicas no es directamente aplicable a las enajenaciones de bienes inmuebles, que se rigen por sus normas específicas. Sin embargo, es exactamente eso, precisamente, lo que establece la cláusula discutida, pues, según su literal dicción, el contrato que analizamos debe regirse por sus "normas administrativas específicas", y sólo "en defecto" de las mismas, resultarían aplicables las normas generales de contratación de las Administraciones Públicas, obviamente, en la medida en que lo fueran, dadas la naturaleza y características de este contrato privado de enajenación de inmuebles.

Y este régimen jurídico es el que se desprende de la naturaleza de "contrato privado de la Administración" que a estos contratos de compraventa atribuye la propia Ley 26/1999, en su Disposición Adicional Segunda, apartado 1.i ), pues esta calificación de "contrato privado de la Administración" nos lleva al art. 9.1, segundo inciso, del RD Legislativo 2/2000 , en cuya virtud, "A los contratos de compraventa ... sobre bienes inmuebles ... se les aplicarán, en primer lugar, en cuanto a su preparación y adjudicación, las normas de la legislación patrimonial de las correspondientes Administraciones públicas". Y en este caso, la norma que resulta "en primer lugar" de aplicación es la Disposición Adicional Segunda de la Ley 26/1999 , como norma patrimonial específica reguladora de la enajenación analizada, y sólo en su defecto, serían de aplicación, tanto la Ley de Patrimonio del Estado como la legislación de contratos de las Administraciones Públicas (art. 13 de la Ley 26/1999 , en relación con los arts. 48 y 49 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado y Disposición Adicional Sexta de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas ).

Sin que, por otra parte, en la demanda se contenga denuncia concreta alguna de indebida aplicación de la legislación de contratos de las Administraciones Públicas en algún aspecto de la oferta recibida, autorizada por la resolución impugnada en su apartado Quinto.

Así pues, en la medida en que la cláusula discutida se ajusta plenamente el régimen jurídico expuesto, sólo cabe desestimar esta alegación actora.

OCTAVO: Pretende también la parte actora que, desde el momento en que se acepta la oferta, deje la Administración de exigir a los recurrentes el pago del canon mensual por el uso de la vivienda.

Sin embargo, como con claridad se desprende del art. 25.4 del RD 991/2000 , dado que se trata, en este caso, de un procedimiento de enajenación mediante adjudicación directa de viviendas militares ocupadas a sus propios usuarios, el proceso de enajenación no concluye hasta que se dicta la correspondiente resolución de adjudicación de la vivienda, debiendo iniciarse, a continuación, los correspondientes trámites para el otorgamiento de la escritura pública y, por tanto, hasta tanto la resolución de adjudicación se dicta con el siguiente otorgamiento de la escritura pública, debe seguirse satisfaciendo el canon mensual de uso, pues el procedimiento de enajenación mediante adjudicación directa aún no ha concluido cuando se firma por el ocupante la aceptación de la oferta.

NOVENO: Se alega también en la demanda la improcedencia de la obligación de aceptar las deficiencias de las viviendas, pues el INVIFAS tiene la obligación de mantener las viviendas de acuerdo con las normas municipales vigentes y no puede hacer recaer el coste de esta adecuación en el comprador.

No se alcanza a comprender cuál es el alcance de esta alegación ya que durante todo el tiempo en que se ha mantenido en vigor el contrato de cesión de uso de la vivienda militar del que son, respectivamente, titulares los recurrentes ha sido de plena aplicación el art. 11 del RD 991/2000 , que establece cuáles son las obligaciones del INVIFAS en torno a la conservación, mantenimiento y reparaciones de las viviendas militares, por lo que los recurrentes han podido, durante todo el tiempo de vigencia de su contrato de cesión de uso, efectuar al INVIFAS las reclamaciones que consideraran oportunas, exigiéndole las obras de mantenimiento, conservación o reparación que, al amparo de dicho precepto, debieran correr a cargo del INVIFAS. Y una vez abierto el proceso de enajenación, debe tenerse en cuenta que las normas que regulan los criterios a los que debe someterse la tasación del valor real de mercado de las viviendas prevén expresamente que "Las empresas de tasación fijarán el valor real de mercado de cada vivienda teniendo en cuenta el precio medio por metro cuadrado referido en el párrafo anterior, las correspondientes correcciones por su situación y características específicas relevantes ..." (art. 25.3 del RD 991/2000 ) y en este valor real de mercado debe, lógicamente, tenerse en cuenta el estado en el que se encuentren las viviendas, tal y como expresamente prevé la Orden de 30 de noviembre de 1994 , conforme a la que debe ser realizada la tasación por disponerlo expresamente el art. 25.3 del RD 991/2000 .

DÉCIMO: Manifiesta también la parte actora su disconformidad con la limitación al dominio, en cuya virtud la vivienda adquirida de esta forma no podrá ser enajenada dentro de los tres años siguientes a su adquisición.

Sin embargo, esta limitación se encuentra recogida expresamente en la Ley ya que la Disposición Adicional Segunda, apartado 1.g) de la Ley 26/1999 , establece que "Las viviendas adquiridas en las condiciones señaladas en las letras a) a f) anteriores no podrán ser objeto de enajenación hasta tanto no hayan transcurrido tres años desde el momento de la compraventa, salvo fallecimiento del adquirente". Y encontrándose la Administración sometida a la Ley (art. 103.1 CE), no cabe sino la aplicación de la citada norma que define el contenido del derecho de propiedad que se transmite sobre la vivienda enajenada.

Y esto mismo cabe argumentar con relación a la disconformidad de la parte actora con la imposición al adquirente de incompatibilidades con otros beneficios, ya que tal imposición se encuentra expresamente prevista en el art. 12.1 de la Ley 26/1999 , precepto al que la Administración se encuentra sometida, y que dispone lo siguiente:

"1. Las medidas de apoyo que esta Ley reconoce al personal beneficiario de las mismas y la adquisición de vivienda enajenada por el Ministerio de Defensa por los procedimientos de adjudicación directa o concurso son excluyentes. En consecuencia:

a) Quienes adquieran una vivienda por el procedimiento de concurso o adjudicación directa previstos en esta Ley, o como beneficiario de cooperativa que la hubiera construido en terrenos enajenados por el Instituto para la Vivienda de las Fuerzas Armadas, no podrán acceder a ninguna de las medidas de apoyo establecidas en esta Ley, así como a cualquier otra ayuda del Ministerio de Defensa o sus Organismos para la adquisición de vivienda.

b) Quienes perciban cualquier clase de subvención o ayuda, otorgada por el Ministerio de Defensa o sus Organismos para la adquisición de vivienda, no podrán acceder a otra de la misma naturaleza, así como a ninguna de las medidas de apoyo ni a la adquisición de vivienda por el procedimiento de concurso o adjudicación directa, establecidas en esta Ley.

c) Tampoco podrán acceder a ninguna de las medidas de apoyo establecidas en esta Ley, así como a cualquier otra ayuda otorgada por el Ministerio de Defensa o sus Organismos para la adquisición de vivienda, ni adquirir vivienda por el procedimiento de concurso previsto en esta Ley, quienes sean titulares de vivienda militar enajenable, durante el tiempo que la estén ocupando."

DÉCIMO PRIMERO: Y por último, también considera la parte actora improcedente la cláusula que establece la renuncia del comprador al saneamiento por vicios ocultos. Y así, en la oferta consta que deberá renunciarse por el comprador al saneamiento por vicios ocultos en los términos del art. 1485 del Código Civil ya que el comprador es el ocupante de la vivienda y conoce su estado y conservación por ser su residencia habitual.

El citado art. 1485 del Código Civil establece lo siguiente:

"El vendedor responde al comprador del saneamiento por los vicios o defectos ocultos de la cosa vendida, aunque los ignorase.

Esta disposición no regirá cuando se haya estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios o defectos ocultos de lo vendido".

Por tanto, mediante esta cláusula contenida en la oferta, el INVIFAS, al amparo del apartado segundo del art. 1485 del Código Civil , realiza una estipulación que excepciona el régimen general de protección del comprador frente a los vicios ocultos, limitando su responsabilidad como vendedor por tales vicios ocultos en los términos de dicho apartado segundo del precepto.

En este caso, en el que no existe norma específica sobre el saneamiento por vicios ocultos en la Ley 26/1999 , ni en su reglamento de desarrollo, aprobado por RD 991/2000 , debemos acudir, conforme al régimen jurídico aplicable a esta oferta, al que antes se hizo referencia, a la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas , ya en vigor cuando se dicta la resolución impugnada, cuyo art. 111.1 establece que "Los contratos, convenios y demás negocios jurídicos sobre los bienes y derechos patrimoniales están sujetos al principio de libertad de pactos. La Administración pública podrá, para la consecución del interés público, concertar las cláusulas y condiciones que tenga por conveniente, siempre que no sean contrarias al ordenamiento jurídico, o a los principios de buena administración".

Así pues, la Administración, conforme al citado principio de libertad de pactos, puede concertar los que tuviere por conveniente, "siempre que no sean contrarios al ordenamiento jurídico ...", y en el caso analizado, la Administración, no sólo se encuentra sometida al Código Civil, sino también a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en la redacción dada por la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales para la Contratación) que incluye a las Administraciones Públicas en el régimen de protección de consumidores y usuarios frente a la utilización de cláusulas abusivas, régimen contenido en los arts. 10, 10 bis, y Disposición Adicional Primera de la Ley 26/1984 .

Dispone así, el art. 10.1 de la Ley 26/1984 , que "Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que se apliquen a la oferta o promoción de productos o servicios, y las cláusulas no negociadas individualmente relativas a tales productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las entidades y empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: ..."

Por su parte, el art. 10 bis, define las cláusulas abusivas como "todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley . ...".

Y la Disposición Adicional Primera, apartado II, 9ª, de esta Ley , establece que "A los efectos previstos en el art. 10 bis, tendrán el carácter de abusivas al menos las cláusulas o estipulaciones siguientes: ... II. 9ª) La exclusión o limitación de forma inadecuada de los derechos legales del consumidor por incumplimiento total o parcial o cumplimiento defectuoso del profesional. En particular las cláusulas que modifiquen, en perjuicio del consumidor, las normas legales sobre vicios ocultos, salvo que se limiten a reemplazar la obligación de saneamiento por la de reparación o sustitución de la cosa objeto del contrato, siempre que no conlleve dicha reparación o sustitución gasto alguno para el consumidor y no excluyen o limiten los derechos de éste a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por los vicios y al saneamiento conformen las normas legales en el caso de que la reparación o sustitución no fueran posibles o resultasen insatisfactorias".

Pues bien, como hemos explicado, en el caso presente, la cláusula contenida en la oferta analizada con relación al saneamiento por vicios ocultos de las viviendas enajenadas, en la medida en que supone una estipulación en perjuicio del consumidor- comprador, pues disminuye el régimen general de protección del comprador por vicios ocultos de la cosa vendida establecido en el Código Civil (art. 1484 y ss), solo puede calificarse de abusiva y, por tanto, debe tenerse por no puesta en la oferta remitida a los recurrentes (art. 10.bis, apartado 2, de la Ley 26/1984 ), sin que ello afecte a la validez de la oferta en todos los demás extremos que en ella se abordan que deben ser confirmados.

Y a la conclusión alcanzada sobre la nulidad de la citada cláusula no puede obstar la circunstancia de que los recurrentes sean ya, desde hace tiempo, usuarios de las viviendas que se les ofrecen en venta ya que no consta a la Sala que sean peritos que, por razón de su profesión u oficio, debieran fácilmente conocer los vicios o defectos ocultos de las viviendas (art. 1484 del Código Civil ).

DÉCIMO SEGUNDO: Dado que la única alegación que ha sido estimada a la parte actora es la relativa a la cláusula contenida en la oferta sobre el saneamiento por vicios ocultos, debemos establecer el alcance de nuestro pronunciamiento, a la vista del suplico de la demanda y de la resolución dictada por el Director General Gerente del INVIFAS, con fecha 4 de julio de 2005, ya que: por una parte, el único apartado de la resolución impugnada que queda afectado por nuestra decisión anulatoria de la citada cláusula es, exclusivamente, el apartado "Quinto " de su parte dispositiva, en cuya virtud se resuelve "Autorizar las correspondientes ofertas de venta que se formularán de acuerdo con las Condiciones y Pliegos aprobados por esta Dirección General"; y por otra parte, a la vista del suplico de la demanda, tampoco dicho apartado Quinto puede ser anulado con carácter general en lo relativo a la cláusula mencionada (es decir, respecto de la inclusión de dicha cláusula de saneamiento en todas las ofertas autorizadas por dicho apartado Quinto ), porque tal petición no se ha formulado en el suplico de la demanda en el que la parte actora, por lo que se refiere a esta cláusula de la oferta, se limita a pedir de la Sala que acuerde que "por el INVIFAS sean asumidas las reparaciones que procedieren por vicios ocultos", obviamente, debe sobreentenderse dada la literal redacción del suplico (reproducida en el Fundamento Jurídico Tercero), que respecto de las ofertas remitidas a los recurrentes autorizadas por el citado apartado Quinto de la resolución impugnada, pues en el suplico de la demanda no se solicita, como se ha visto, la anulación general de esta cláusula relativa al saneamiento contenida en las Condiciones y Pliegos regulador de las ofertas de enajenación.

Así pues, la anulación del apartado Quinto de la parte dispositiva de la resolución impugnada debe serlo, exclusivamente, en lo relativo a la cláusula de saneamiento por vicios ocultos contenida en la oferta remitida a los recurrentes autorizada por dicho apartado Quinto, oferta remitida a los recurrentes que conserva su plena validez en todo lo demás.

Y sin que la estimación parcial del presente recurso contencioso administrativo en el limitado aspecto mencionado -la anulación de esta cláusula de la oferta remitida a los recurrentes- pueda dar lugar a indemnización alguna porque la oferta, en el resto de su clausulado, conserva plena validez, afectando la cuestión atinente al saneamiento por vicios ocultos al futuro desenvolvimiento o efectos de los eventuales contratos de compraventa que se suscriban, si es que contuvieran la citada cláusula (cuestión para la que, por mor de la doctrina de los actos separables, no resultaría competente esta jurisdicción, sino la jurisdicción civil, art. 9.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ), sin que se haya acreditado la existencia de perjuicio alguno para los recurrentes derivado de la mera existencia en la oferta recibida de la cláusula que aquí se anula.

DÉCIMO TERCERO: De conformidad con el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no se hace un especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta instancia, al no apreciarse temeridad ni mala fe en ninguna de las partes.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Yolanda Luna Sierra, en nombre y representación de D. Fabio , Dña. Clemencia , D. Ismael , D. Miguel , D. Sebastián , D. Carlos Antonio , D. Adolfo , D. Bruno , D. Epifanio , D. Hernan , D. Maximiliano , D. Segundo , D. Luis Francisco , Dña. Nuria , D. Ambrosio , D. Clemente , D. Felix , D. Onesimo , D. Valentín , D. Juan Luis , D. Benigno , D. Emiliano , D. Inocencio , D. Nazario contra las resoluciones dictadas en fechas 5 de julio, 15 de julio, 1 de agosto y 10 de agosto de 2005 por el Subdirector General de la Oficina Liquidadora del INVIFAS, resoluciones que ofrecen en venta las viviendas sitas en la calle Cádiz de Alcalá de Henares (Madrid) DEBEMOS ANULAR Y ANULAMOS dichas resoluciones por no ser ajustadas a Derecho, pronunciamiento anulatorio éste que afecta, exclusivamente, a la cláusula de saneamiento por vicios ocultos contenida en la oferta remitida a los recurrentes autorizada por el apartado Quinto de la resolución de la Dirección General Gerente del INVIFAS de 4 de julio de 2005, oferta ésta que conserva su plena validez en todo lo demás, siendo ajustados a Derecho los restantes pronunciamientos de dicha resolución.

No ha lugar a la imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada Dª Berta Santillán Pedrosa, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretaria de la misma, doy fe.