Sentencia Administrativo Nº 904/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 9, Rec 601/2010 de 17 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Novena

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009710

NIG:28.079.33.3-2010/0152449

Procedimiento Ordinario 601/2010 *

Demandante:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

Demandado:Tribunal Económico-Administrativo Regional de Madrid. Ministerio de Economía y Hacienda

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

TOMAS PADILLA, S.L.

PROCURADOR D./Dña. LUIS DELGADO DE TENA

SENTENCIA No 904

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN NOVENA (BIS)

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

D. José Luis Quesada Varea

Dª Sandra María González de Lara Mingo

D. José Félix Martín Corredera

En la Villa de Madrid, a diecisiete de septiembre de dos mil trece.

Visto por la Sección Novena bis de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso contencioso-administrativo nº 601/2.010, promovido por la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 17 de diciembre de 2009, por la que se estimó la reclamación económico administrativa nº 28-05036-2007, interpuesta por TOMÁS PADILLA, S.L. contra la liquidación provisional practicada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, por importe de 11.771,50 €.

Ha sido parte demandada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, el Procurador D. Luis Delgado de Tena, en representación de TOMÁS PADILLA, S.L..

Antecedentes

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la impugnación de la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 17 de diciembre de 2009, por la que se estimó la reclamación económico administrativa nº 28-05036-2007, interpuesta por TOMÁS PADILLA, S.L. contra la liquidación provisional practicada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, por importe de 11.771,50 €.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, mediante escrito presentado el 11 de mayo de 2010 en el Registro General de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, admitido a trámite, se requirió a la Administración demandada la remisión del expediente administrativo, ordenándole que practicara los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la Ley de la Jurisdicción . Verificado, se dio traslado al recurrente para que dedujera la demanda.

TERCERO.-Evacuando el traslado conferido, la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos, presentó escrito el 29 de octubre de 2010, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, solicitó a la Sala que «(...) dicte sentencia anulando dicha resolución y declarando validos y conformes a derecho los actos de la Administración Tributaria de la Comunidad de Madrid, anulados por dicha resolución».

CUARTO.-El Abogado del Estado por escrito que tuvo entrada en este Tribunal en fecha 23 de diciembre de 2010, tras alegar cuantos hechos y fundamentos jurídicos tuvo por conveniente, contestó la demanda, y terminó por suplicar de la Sala que « (...)dicte sentencia por la que sea desestimado en su integridad este recurso, confirmando en todos sus términos la legalidad de la resolución impugnada».

El Procurador D. Luis Delgado de Tena, en representación de TOMÁS PADILLA, S.L contestó a la demanda por escrito que tuvo entrada en fecha 22 de junio de 2011 y en el que suplicaba a la Sala que «(...)dicte resolución por la que se confirme el Acuerdo del TEAR de Madrid de fecha 17 de diciembre de 2009, el cual estimaba la reclamación por esta parte interpuesta contra la Liquidación girada por la Comunidad de Madrid por el concepto de ITP y AJD, anulando la misma, al concurrir en el acto por el que se devenga el impuesto los requisitos exigidos tanto por la normativa tributaria como por la Jurisprudencia para poder renunciar a la exención del Impuesto sobre el Valor Añadido, esto es, a).- tratarse de una operación realizada por empresarios en el ejercicio de su actividad empresarial, b).- constituir una entrega de bienes sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido, pero que goza de la exención en el mismo, c).- haber comunicado fehacientemente el transmitente (Compañía de inversiones rurales e industriales agrícolas SA) al adquirente ('Tomás Padilla SL') como sujeto pasivo del impuesto su renuncia a la exención, d).-declaración expresa del adquirente haciendo constar su conducción de sujeto pasivo del impuesto y su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición del inmueble y e).- constancia de haberse repercutido en Impuesto, quedando la operación sujeta a IVA».

QUINTO.-Contestada la demanda y habiéndose solicitado el recibimiento del juicio a prueba, por auto de fecha 8 de septiembre de 2.010, se acordó no haber lugar a recibir el presente recurso a prueba, por no haberse solicitado.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se concedió a las partes el término sucesivo de diez días para que presentaran sus conclusiones. Trámite evacuado por escritos incorporados a los autos.

SEXTO.-Conclusas las actuaciones, por providencia de 10 de julio de 2013 se señaló para votación y fallo el día veintiséis de julio de 2013, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Sandra María González de Lara Mingo, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, como ya se dijo, la impugnación de la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 17 de diciembre de 2009, por la que se estimó la reclamación económico administrativa nº 28-05036-2007, interpuesta por TOMÁS PADILLA, S.L. contra la liquidación provisional practicada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, por importe de 11.771,50 €.

SEGUNDO.-Pretende la recurrente la anulación de la resolución recurrida por cuanto, a su juicio, es contraria a derecho, aduciendo en apoyo de dicha pretensión y en esencia, un breve relato de los hechos que considera relevantes.

A continuación expone como fundamento de su pretensión una serie de Fundamentos de Orden Jurídico Procesal y seguidamente en los Fundamentos Jurídico materiales afirma la administración no comparte el criterio del TEAR sobre la aplicación de la renuncia a la exención del IVA porque el Tribunal analiza únicamente los requisitos formales de la renuncia a la exención del IVA, de modo que entiende que si consta en la escritura la renuncia a la exención y la declaración del adquirente de tener derecho a la deducción total del IVA soportado, es suficiente para que la renuncia sea válida, cuando es requisito fundamental que efectivamente el adquirente tenga derecho a dicha deducción total.

Pone de manifiesto que sobre la cuestión se han pronunciado las Sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 30129/ 2009, de 30 de abril ( Sección Quinta en apoyo a la Cuarta) 2447/ 2008, de 26 de septiembre (de la Sección Cuarta ).

Sostiene la Comunidad de Madrid que el adquirente no tiene derecho a la deducción total del IVA, pues la Administración Tributaria, tras comprobar la declaración resumen anual de IVA (modelo 390) presentada por el adquirente en la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, procedió a notificar la liquidación impugnada sujetando la operación al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, al realizar el adquirente operaciones exentas sin derecho a deducción e incumplir por tanto el requisito sustantivo y fundamental de tener derecho a la deducción total del IVA soportado para poder renunciar válidamente a la exención.

Expone que la regulación de esta cuestión se recoge en el art. 20.Uno.22 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido , precepto que reproduce.

Indica que con respecto al porcentaje de deducción provisionalmente aplicable el art 105.Uno de la Ley del IVA establece que 'Salvo lo dispuesto en los apartados dos y tres de este artículo (supuestos de solicitud de aplicación de un porcentaje distinto por concurrir circunstancias significativas y supuestos de inicio de actividad), el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable cada año natural será el fijado como definitivo para el año precedente'.

Indica que para saber si la renuncia es válida deberá comprobarse si el adquirente tenía derecho a la deducción total del IVA soportado en el año anterior a la adquisición (en este caso, en 2004), o si por el contrario, realizó en dicho año operaciones exentas sin derecho a deducción de modo que su porcentaje de deducción no era del 100%.

Manifiesta que en el presente caso, la entidad adquirente, según los datos que constan a esta Administración Tributaria, correspondientes a la declaración de IVA del año 2004 presentada en la AEAT, realizó operaciones exentas sin derecho a deducción por importe de 18.891,90 € (casilla 105 del modelo 390), por lo que no tenía derecho a la deducción total del IVA soportado por la adquisición que nos ocupa en el año 2005, al ser el porcentaje provisional de prorrata aplicable inferior al 100%, en concreto, del 81%, aportando justificante de tales extremos .

Añade que el TEAR basa su fallo, en que al haberse renunciado expresamente a la exención del IVA en la escritura, declarando el adquirente su condición de sujeto pasivo de IVA con derecho a la deducción total del IVA soportado, procede reconocer validez a la renuncia, por lo que el TEAR analiza únicamente el aspecto formal de la renuncia, que efectivamente se cumple, pero la normativa del IVA exige no sólo que la renuncia se haga constar de forma previa o simultánea a la entrega del bien, sino que debe cumplirse el requisito sustantivo fundamental de que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado (no bastando que 'declare' en la escritura que tiene derecho), lo cual no sucede en el presente caso, dado que realizó operaciones exentas sin derecho a deducción.

La Comunidad de Madrid niega que se cumplen los requisitos legales para considerar válida la renuncia a la exención del IVA, motivo por el cual se notificó la liquidación provisional por el concepto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas.

Afirma que dado que la renuncia a la exención del IVA no es válida por los motivos expuestos, la operación en cuestión está exenta de IVA y en consecuencia procede su tributación por el concepto de Transmisiones Patrimoniales Onerosas, por aplicación del art. 7.5 del Texto Refundido de la Ley del ITP y AJD , que establece que 'No estarán sujetas al concepto de 'transmisiones patrimoniales onerosas' las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional, y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido. No obstante, quedarán sujetas a dicho concepto impositivo las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido'.

TERCERO.-El Abogado del Estado en su escrito de oposición comienza sintetizando la tesis de la recurrente, y expone que es claro que la cuestión fundamental que se plantea en el recurso consiste en determinar si la transmisión debe tributar por el IVA o, por el contrario, debe hacerlo por el concepto transmisión patrimonial onerosa del ITP y AJD, y, en consecuencia, si la liquidación impugnada es o no conforme a Derecho.

Alega que el artículo 7.I.A del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 septiembre , por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del ITP y AJD, dispone que son transmisiones patrimoniales sujetas las transmisiones onerosas por actos «inter vivos» de toda clase de bienes y derechos que integren el patrimonio de las personas físicas o jurídicas; y añade en su punto 5, que quedarán sujetas al concepto de «transmisiones patrimoniales onerosas» las operaciones realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional cuando gocen de exención en el impuesto sobre el Valor Añadido.

Aduce que el artículo 20.Uno.20° de la Ley del IVA , en el apartado Dos dispone que: 'Las exenciones relativas a los números 20°, 21° y 22° del apartado anterior podrán ser objeto de renuncia por el sujeto pasivo, en la forma y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, cuando el adquirente sea un sujeto pasivo que actúe en el ejercicio de sus actividades empresariales o profesionales y, en función de su destino previsible, tenga derecho a la deducción total del Impuesto soportado por las correspondientes adquisiciones' y, desarrollando la anterior normativa, el Reglamento del Impuesto, en su artículo 8, establece que: '1. La renuncia a las exenciones reguladas en los números 20 , 21 y 22 del apañado uno del artículo 20 de la Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido , deberá comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes. La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente, en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del impuesto soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles'.

En el sentir del Abogado del Estado para que pueda aplicarse la renuncia a la exención del IVA sobre las transmisiones de terrenos, deben cumplirse dos requisitos formales, por un lado, que el adquirente declare ser sujeto pasivo de IVA con derecho a deducción total, y, por otro, que el transmitente comunique de forma fehaciente al adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien. En caso de no cumplirse estos dos requisitos, la operación realizada quedará sujeta pero exenta de IVA y,de acuerdo con el artículo 7.5 del Real Decreto Legislativo 1993, sujeta a tributación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, con independencia del carácter de empresario del sujeto que realice la transmisión.

En abono de su tesis invoca, con reproducción selectiva de contenidos de la misma, la sentencia de la Audiencia Nacional de 18 de julio de 2000 .

Concluye afirmando que no consta, de contrario, la prueba fehaciente en el expediente de que el adquirente no tuviera derecho a la deducción total del IVA, elemento de prueba que pretende aportar la parte actora en el momento procesal de presentación a la demanda, con evidente carácter extemporáneo, ya que dicha acreditación es una carga que correspondía acreditar a la Administración en fase administrativa.

CUARTO.-El Procurador D. Luis Delgado de Tena, en representación de TOMÁS PADILLA, S.L aduce con invocación de las Sentencia del TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, número 40031/2010 de fecha 22 de marzo de 2010 (rec. 958/2006 ) y número 40048/2010 de fecha 22 de marzo de 2010 (rec. 312/2007 ), y transcripción selectiva de un pasaje de las mismas, que se cumplen todos y cada uno los requisitos exigidos tanto por la normativa tributaria como por la Jurisprudencia, para poder renunciar a la exención del IVA, al recogerse de forma fehaciente en la Escritura de compraventa:

1º.- Que se trata de operaciones realizadas por empresarios en el ejercicio de su actividad empresarial.

2º .- Que constituyen entregas de bienes sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido, pero que gozan de la exención en el mismo.

3º.- La comunicación fehaciente del transmisor ('Compañía de inversiones rurales e industrias agrícolas SA') al adquirente ('Tomás Padilla SI'), como sujeto pasivo del impuesto que renuncia a la exención.

4º- La declaración del adquirente en la que hace constar su condición de sujeto pasivo del impuesto y su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición del inmueble.

5º- La constancia de haberse repercutido el impuesto, quedando la operación sujeta al IVA.

QUINTO.-Un examen de los autos y del expediente administrativo pone de manifiesto, entre otros hechos, relevantes para la resolución de la causa que:

1º.- El 5 de mayo de 2005, se formalizó escritura de compraventa por la entidad 'Compañía de Inversiones Rurales e Industrias Agrícolas SA' a favor de 'Tomas Padilla SL'. Dicha operación tenía por objeto la transmisión de local situado en la C) Raimundo Fernández Villaverde, 38 de Madrid. El precio de dicha compraventa se fija en 200.000€.

El 20 de Mayo de 2005, se presentó por la reclamante autoliquidación del Impuesto, en la modalidad de Actos Jurídicos Documentados, declarando como base de la operación el precio de la compraventa, con aplicación del 1,5% al tratarse de operación exenta de IVA con renuncia a la exención. La cuota ingresada por este concepto ascendió a 3.000€.

Comprobada dicha declaración se formuló propuesta de liquidación al considerar que no se cumplían los requisitos exigidos para tener derecho a la renuncia a la exención de IVA, resolución en la que no se hacía constar el motivo expreso por el que no se cumplían los requisitos para tener derecho a la renuncia a la exención del IVA.

Se presentaron alegaciones en las que la reclamante hacía constar que la estipulación cuarta de la escritura de compraventa se deja constancia tanto de la renuncia a la exención por el transmisor como la declaración del adquirente de ser sujeto pasivo de IVA con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas que la adquisición del inmueble.

La Oficina gestora confirma la propuesta, mediante acuerdo de liquidación por importe de 11.771, 50 euros en concepto de impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas.

2º.- Contra dicho acuerdo la interesada presentó reclamación económico-administrativa, 28/05036/2009 que fue estimada por el Tribunal Económico-Administrativo Regional en su resolución de 17 de diciembre de 2009, anulando el acuerdo impugnado, por entender que es válida la renuncia a la exención del IVA consignada en la escritura.

3º.-Contra la resolución del TEAR de 17 de febrero de 2009, se interpone el presente recurso.

4º.-Con el escrito de formalización de la demanda la Comunidad de Madrid ha aportado printer informático en el que consta que la entidad adquirente, según los datos la Administración Tributaria, correspondientes a la declaración de IVA del año 2004 presentada en la AEAT, realizó operaciones exentas sin derecho a deducción por importe de 18.891,90 € (casilla 105 del modelo 390), por lo que el porcentaje provisional de prorrata aplicable era inferior al 100%, en concreto, del 81%.

QUINTO.-Para dar adecuada respuesta al debate suscitado en los términos en que nos viene planteado por la tesis de los argumentos de la recurrente y de su oposición a ellos, es necesario precisar que la única cuestión que plantea este recurso es la relativa a si la operación consistente en la transmisión del local sito en la C/ Raimundo Fernández Villaverde nº 38 de Madrid por la entidad 'Compañía de Inversiones Rurales e Industriales Agrícolas S.A' al 'Tomás Padilla, S.L.', debe tributar por el Impuesto sobre el Valor Añadido o por el Impuesto sobre Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados, como transmisión patrimonial onerosa.

Siendo claro que se trata de una segunda entrega de edificaciones, en principio, en virtud de lo previsto en el art. 20.22 de la Ley 37/1992, del IVA , la operación está exenta de este último impuesto y sujeta al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados en su modalidad 'transmisiones patrimoniales onerosas', de acuerdo con lo previsto en el art. 7.5 del Texto Refundido del Impuesto de 30 de diciembre de 1980 , según el cual, están sujetas al mismo 'las entregas o arrendamientos de bienes inmuebles cuando gocen de exención en el Impuesto sobre el Valor Añadido'.

No obstante lo anterior, a tenor del art. 20, apartado 2, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre , del IVA, el sujeto pasivo de las operaciones objeto de la exención descrita en el número 22 del apartado 1 del propio art. 20 (segundas o ulteriores entregas de edificaciones) podrá renunciar a la correspondiente exención del IVA, siempre que el adquirente de los inmuebles cumpla los siguiente requisitos:

a) Que el adquirente sea un sujeto pasivo del IVA que actúe en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional.

b) Que el adquirente tenga derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición.

A estos dos requisitos materiales o sustantivos, el art. 8.1 del Reglamento del IVA , aprobado por Real Decreto 1624/1992, de 29 de diciembre, añade dos requisitos formales:

a) El transmitente deberá comunicar fehacientemente al adquirente la renuncia a la exención con carácter previo o simultáneo a la entrega de los correspondientes bienes para que el adquiriente conozca cual va a ser el régimen de tributación aplicable a la operación, esto es, para dotar al mismo de la necesaria seguridad jurídica. La obligación del transmitente de comunicar la renuncia a la exención al adquirente, en cuanto comporta por una lado la sujeción al Impuesto, y por otro la no sujeción al Impuesto de Transmisiones Patrimoniales al ser aplicable el apartado 5 del art. 7 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/93, de 24 de septiembre, pretende evitar la duplicidad impositiva que se produciría si el adquirente presentara de inmediato su declaración por el Impuesto de Transmisiones.

b) La renuncia se practicará por cada operación realizada por el sujeto pasivo y, en todo caso, deberá justificarse con una declaración suscrita por el adquirente en la que éste haga constar su condición de sujeto pasivo con derecho a la deducción total del IVA soportado por las adquisiciones de los correspondientes bienes inmuebles. El derecho a la deducción no es una consecuencia de la renuncia a la exención sino un requisito de la misma; en cambio, sí es una consecuencia el ejercicio del derecho a deducir.

Estas exigencias formales han de ser apreciadas desde la perspectiva de la finalidad de la norma, debiendo recordarse que, según se reconoce en la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, en su apartado 4.6, la posibilidad de renuncia a las exenciones de determinadas operaciones inmobiliarias se establece para evitar las consecuencias de la ruptura de la cadena de las deducciones producida por las exenciones, ya que éstas por las operaciones inmobiliarias no otorgan el derecho de deducir las cuotas soportadas en la adquisición de los bienes, quedando dichas cuotas definitivamente a cargo del transmitente, como si fuera consumidor final de los bienes, debiendo el adquirente soportar, además, el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales. Por todo ello, la opción por la renuncia de la exención tiende a evitar las anteriores distorsiones que se producen, en la cadena de deducciones, en tanto el bien inmueble se mantiene dentro del proceso de distribución empresarial, suponiendo para el adquirente una disminución de costes empresariales, ya que las cuotas del Impuesto soportadas pueden ser objeto de recuperación. En todo caso, concluye el apartado 4.6 de la Exposición de Motivos de la Ley 37/1992, considerando que el efecto que se persigue es permitir el ejercicio de las deducciones, la renuncia a la exención sólo procede cuando el destinatario de las operaciones exentas es sujeto pasivo con derecho a la deducción total de las cuotas soportadas.

Hay que poner énfasis en que la opción de renuncia debe ser ejercitada por el transmitente, ya que él es el sujeto pasivo del impuesto, pero como la posibilidad de optar está subordinada al cumplimiento de determinados requisitos que dependen del adquirente, sólo podrá aplicarse la misma si éste está interesado en ella, estableciéndose, por ello, como requisito previo al ejercicio de la renuncia por parte del transmitente, la tenencia por éste de una declaración, suscrita por el adquirente, en la que haga constar su condición de sujeto pasivo del impuesto, así como su afirmación de tener derecho a la deducción total del IVA a soportar con ocasión de la adquisición inmobiliaria objeto de la renuncia.

2. La renuncia a la exención del IVA por el sujeto pasivo no necesita de renuncia expresa por el transmitente en escritura pública. Basta que las partes se comuniquen la voluntad de renuncia y el cumplimiento de las condiciones para la misma, siendo estas comunicaciones entre las partes fehacientes y por escrito, sin que sea necesario la protocolización notarial de las comunicaciones para que surtan efectos frente a terceros ni presentar una declaración suscrita por el adquirente ante la Administración de Hacienda de su domicilio fiscal. La renuncia a la exención del IVA se concibe como un acto inter-partes y no ante la Hacienda Pública, expreso y con comunicación por escrito de ciertas circunstancias. No puede, pues, negarse validez a la comunicación por el hecho de que no se entregue a la Administración Tributaria con carácter previo a la realización de la operación. La norma únicamente exige que tal comunicación se realice al adquirente. Pero no es exigible, en ningún caso, que el adquirente comunique a la Hacienda Pública que cumple los requisitos exigidos para una válida renuncia a la exención del IVA.

Es cierto que la renuncia se ha querido revestir de un cierto carácter formalista que condicione esencialmente su validez; por eso no basta con que pueda probarse que se cumplen los dos primeros requisitos materiales más arriba enunciados, sino que han de reflejarse y comunicarse fehacientemente al adquirente con carácter previo o simultáneo a la entrega del bien, pero resulta claro que en precepto alguno se exige que deba reflejarse necesariamente en documento público.

La necesidad de notificación 'fehaciente' no implica necesariamente intervención del Notario, pero sí debe existir constancia efectiva de la notificación, en el momento de la entrega del bien. Normalmente se suele incluir en la propia escritura pública de transmisión, habiendo entendido la Dirección General de Tributos, en resolución de 10 de mayo de 1996, que se considera 'renuncia comunicada fehacientemente' la constancia en escritura pública de que el transmitente ha recibido una suma de dinero en concepto de IVA aunque no aparezca la renuncia expresamente a la exención, toda vez que, con la referida indicación, se cumple suficientemente el requisito establecido reglamentariamente, con el que se pretende que ambas partes conozcan el Impuesto al que se somete la operación, mediante una manifestación que igualmente haga fe frente a terceros (la Hacienda Pública en este caso).

Por todo ello, hay que entender que no resulta esencial que aparezca literalmente en la escritura una renuncia expresa del transmitente a la exención del IVA, siendo suficiente la constancia de haberse repercutido el Impuesto en la propia escritura de compraventa, pues de esta forma es incuestionable que adquirente y transmitente manifiestan su intención y conocimiento indubitado de que la operación queda sujeta al IVA.

En conclusión, lo que verdaderamente interesa no es la constancia en la escritura del término 'renuncia' sino el dato real del cumplimiento del fin perseguido en la norma, que no es otro que el de garantizar la posición del adquirente, frente a repercusiones no queridas, y este fin puede alcanzarse bien mediante la utilización del término 'renuncia' en la escritura o a través de cualquier otro del que pueda derivarse que el transmitente renuncia, explícita o implícitamente a la exención, que propicia una opción en favor de la mecánica del tributo y no la exoneración del gravamen.

En la misma línea se han pronunciado las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2005 (Rec. de casación num. 7352/2000 ) y 14 de marzo de 2006 (Rec. num. 1879/2001 ).

Pues bien, a efectos de la renuncia a la exención contenida en el art. 20. Dos de la LIVA , se entiende que el adquirente tiene derecho a la deducción total del IVA soportado, cuando el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el año en que se haya de soportar dicho tributo permita su deducción íntegra.

En este caso, la Comunidad de Madrid, alega por primera vez en demanda, sin que conste referencia alguna a tal cuestión en todo el expediente administrativo que el porcentaje de deducción provisionalmente aplicable en el momento de la adquisición del local que, como ya se ha mencionado, se produjo el 5 de mayo de 2005, fue el que prevaleció como definitivo para el año natural anterior, esto es, el ejercicio 2004, en el que se aplicó, al no constituir las actividades desarrolladas por la mercantil sectores diferenciados, una prorrata general del 81%, y que por tanto, no podía aceptarse que tuviera derecho a la deducción de la totalidad del IVA soportado en el momento de la adquisición de tal local, en cuanto que no se cumplían los requisitos para renunciar a la exención.

Junto con la demanda la Comunidad de Madrid presenta, por primera vez en las actuaciones, un printer informático con el que pretende acreditar tales extremos, y así combatir la resolución administrativa recurrida.

Dicho documento carece de cualquier membrete, sello, anagrama o identificación del que pueda deducir su procedencia y órgano lo emite, así como la autenticidad de los datos que en el mismo se contienen, por lo que carece de validez como medio de prueba, para acreditar las premisas de hecho de las que parte la Administración.

Por último debemos indicar que las Sentencia del TSJ de Madrid Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 4ª, número 40031/2010 de fecha 22 de marzo de 2010 (rec. 958/2006 ) y número 40048/2010 de fecha 22 de marzo de 2010 (rec. 312/2007 ), abordaban única y exclusivamente del problema relativo a los requisitos que debe reunir el acto de la renuncia, mientras que en este caso se plantea si el adquirente tiene derecho a la deducción total del IVA soportado por la correspondiente adquisición, por lo el criterio recogido en dichas sentencias no aporta nada para la resolución de la controversia.

Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-No ha lugar a efectuar expresa condena en costa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1º de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

En atención a cuanto se ha expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso-administrativo número 601/2010, interpuesto por la COMUNIDAD DE MADRID, representada y defendida por el Letrado integrante de sus Servicios Jurídicos contra la resolución dictada por el Tribunal Económico Administrativo Regional de Madrid, de fecha 17 de diciembre de 2009, por la que se estimó la reclamación económico administrativa nº 28-05036-2007, interpuesta TOMÁS PADILLA, S.L. contra la liquidación provisional practicada por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados, por importe de 11.771,50 €, que se confirma por ajustarse al ordenamiento jurídico, sin efectuar expresa condena en costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Luego que sea firme la presente Sentencia, remítase testimonio de la presente resolución, junto con el expediente administrativo, a su oficina de origen, que deberá de acusar recibo dentro del término de los diez días, conforme previene el artículo 104 de la L.J.C.A ., para que la lleve a puro y debido efecto.

Contra la anterior Sentencia nocabe interponer Recurso de Casaciónde conformidad con lo dispuesto en el artículo 86.2º,b) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Dª Sandra María González de Lara Mingo, Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, estando celebrando audiencia pública esta Sección, de lo que, como Secretario de la misma, doy fe.