Sentencia Administrativo Nº 906/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 45/2004 de 14 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 45/04

RECURRENTE: Dª. Marta

PROCURADOR: D. ÁNGEL GARCÍA-COSÍO ÁLVAREZ

RECURRIDO: CONSEJERÍA DE SALUD DEL PRINCIPADO

PROCURADOR: Dª. ANA FELGUEROSO VÁZQUEZ

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADOR: Dª. PILAR ORIA RODRÍGUEZ

SENTENCIA nº 906/07

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

D. Alfonso Pérez Conesa

En Oviedo a catorce de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 45/04 interpuesto por Dª. Marta , representado por el Procurador D. Ángel García-Cosío Álvarez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Santiago Díez Martínez, contra la Consejería de Salud del Principado, representado por el Procurador Dª. Ana Felgueroso Vázquez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª. Rosa Cabanellas San Miguel, y contra Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros, representado por el Procurador Dª. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Manuel González Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, declare el derecho de la recurrente a ser indemnizada por los daños y perjuicios sufridos, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de fecha diecinueve de julio de dos mil cuatro , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día doce de junio de dos mil siete en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna por la representación procesal de Dª. Marta la desestimación presunta de su solicitud de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria derivada de la atención médica que se le prestó por el Servicio de Otorrinolaringología del Hospital Central de Asturias y que cuantifica en la suma de 300.000 euros.

SEGUNDO.- La pretensión de la demandante se basa, sustancialmente, en la imputación al referido servicio de una mala praxis al no habérsele extirpado en la segunda operación que se le efectuó la totalidad de las tumoraciones que presentaba y que no fueron apreciadas por dicho servicio ni por el de radiología, al no practicarle una resonancia magnética, de tal modo que hasta que decidió acudir a una clínica privada en Madrid en la que el 16 de octubre de 2001 se descubrieron aquellas tumoraciones pese el hecho de haber transcurrido sólo unos días desde la operación realizada el 7 de septiembre de 2001, precisando 60 sesiones de radioterapia y cuatro ciclos de quimioterapia; considerando así que se le ha ocasionado un grave daño moral psíquico con menoscabo de su capacidad laboral y de relaciones personales, así como la necesidad de tratamiento y controles clínicos permanentes de por vida.

TERCERO.- La representación procesal del SESPA se opone a la demanda negando la antijuricidad de la lesión e imputando los hechos a la propia recurrente que se apartó libremente del tratamiento que se le propuso en el servicio de Radioterapia.

La representación de Zurich España también se opone a la demanda por entender que de haber sufrido una cirugía más amplia el tratamiento radio y quimioterápico hubiera sido el mismo y que si aquél hubiese sido más precoz pudiera ser más beneficioso o no, sin que la no realización de las pruebas radiodiagnósticos en una primera instancia hubieran condicionado el pronóstico actual de la recurrente; se considera por ello que no concurren los requisitos del nexo causal ni el del daño antijurídico.

CUARTO.- El artículo 106.2 de la Constitución Española establece que "los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos". Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas. La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo "de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad".

Para que concurra tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

QUINTO.- Partiendo de la doctrina anteriormente expuesta y de que tanto de los informes médicos como de las pruebas periciales se deduce que el único título de imputación que puede dirigirse contra los servicios médicos del Hospital Central de Asturias que han atendido a la recurrente sería el de no haberse cerciorado con anterioridad a practicar la referida operación de cuales eran las lesiones que hipotéticamente aquella presentaba a través de la realización de las correspondientes pruebas radiodiagnósticas para entonces extirpar en aquella las adenopatías y nódulo que a las cuatro semanas fueron apreciados en la Clínica M. Anderson de Madrid, lo que habrá que analizar será si dicha circunstancia ha influido negativamente en el tratamiento y la salud que de aquella haciendo más gravoso el primero y perjudicando para el futuro la segunda, debiendo en todo caso descartarse la existencia de una mala praxis por el retraso de las referidas cuatro semanas al deberse el mismo a la actuación de la propia recurrente al negarse a someterse al tratamiento de cobaltoterapia que era el que se le propuso en el servicio del Hospital Central de acuerdo con el protocolo aplicado en dicho centro sanitario para el tratamiento posterior a la operación que se le había practicado.

Pues bien, la prueba practicada no ha acreditado que de haberse extirpado las adenopatías y nódulo en la referida segunda intervención quirúrgica no hubiese sido necesario someter a la paciente al mismo tratamiento radio y quimioterápico quedando únicamente la duda de si éstos pudieran haber sido de menor intensidad, tal y como se desprende de las respuestas del doctor Sr. Jesús Ángel , al haberse, por otra parte, manifestado por los otros doctores que incluso para el caso de haberse practicado aquella extirpación total el tratamiento sería el mismo según el protocolo del Servicio de Radiología-Oncológica, encontrándonos así ante unos supuestos perjuicios que por su carácter hipotético no puede catalogarse como un daño antijurídico capaz de integrar el requisito al que más arriba nos hemos referido como exigible para la concurrencia de la responsabilidad patrimonial sanitaria.

También se habla en la demanda de las secuelas y futuro incierto de la recurrente, más es lo cierto que todo ello debe reputarse como una consecuencia del propio tratamiento y de la enfermedad cancerígena y no de aquella falta de diagnóstico previo a que anteriormente nos hemos referido.

En conclusión, pues, esta Sala no aprecia que en el presente caso concurra un daño antijurídico derivado de una mala praxis médica, cuya prueba correspondía, por otra parte, a la demandante al tratarse de cuestiones de hecho determinantes de la existencia de la antijuricidad y del sustrato fáctico de la relación de causalidad que posibilitaría la imputación de responsabilidad a la Administración Sanitaria (T.S. 19-9-1997 y 21-9-1998 y otras), lo que necesariamente conduce a la desestimación del recurso interpuesto.

SEXTO.- No se estiman méritos para efectuar una expresa imposición de las costas procesales (art. 139.1 Ley 29/1998 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dª. Marta contra la desestimación presunta por parte de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias de su reclamación de indemnización por responsabilidad patrimonial.

Y sin expresa imposición de las costas procesales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.