Sentencia Administrativo Nº 906/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 15/2007 de 13 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de sentencia nº 15/07

Partes:

Apelante: ALGUI, S.L.

Apelada: AYUNTAMIENTO DE PALAFRUGELL

S E N T E N C I A núm. 906

Excmo. Sr. Presidente

D. EMILIO BERLANGA RIBELLES

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

Dª. MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

Dª. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a trece de noviembre de dos mil ocho.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este proceso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 15/07 interpuesto por la entidad mercantil ALGUI, S.L., representada por el Procurador D. Francesc Xavier Manjarin Albert y asistida por el Letrado D. Josep Pí i Marqués contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona en sus autos 165/05.

Se ha personado como apelado el AYUNTAMIENTO DE PALAFRUGELL representado por el Procurador D. Carles Arcas Hernández y asistido por el Letrado D. Ramón Ràfols Pascual.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL PILAR MARTÍN COSCOLLA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se apela la indicada sentencia en cuanto desestima la demanda interpuesta. El Ayuntamiento, en su día, formuló oposición a la apelación.

SEGUNDO.- Remitidas las actuaciones a la Sala, y repartidas a esta Sección Tercera por razón de la materia, se personaron las partes en la forma indicada en el encabezamiento, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 11 de noviembre de 2.008.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta contra el acuerdo municipal de 2 de diciembre de 2.004 que desestimó el recurso de reposición contra el anterior de 19 de Agosto de 2.004, por el que se ordenó a la actora el derribo de unas obras sin licencia realizadas en el pasaje La Portalada de Palafrugell, parcela 117 del polígono 8 del catastro de rústica, consistentes en la construcción de dos volúmenes de aproximadamente 108 m2 (54 en planta baja y 54 en planta piso) y 30 m2, adosados a lado y lado de un edificio ya existente.

En la demanda se solicitaba la anulación de dichas resoluciones y que se declarase que la licencia se había obtenido por silencio administrativo.

SEGUNDO.- En el recurso de apelación se insiste en que el expediente de restauración de la legalidad urbanística infringida había caducado por haber transcurrido más de seis meses desde el 28 de enero de 2.004, fecha en que se le requirió de suspensión de las obras, hasta el 3 de septiembre de 2.004, fecha en que se le notificó la orden de derribo.

No podrá prosperar este motivo por cuanto como ya ha indicado reiteradamente esta Sala (entre otras, sentencia de 10 de mayo de 2.006, rollo de apelación 25/05 ), en el ámbito de la acción restauradora de la realidad urbanística alterada no existe un sólo procedimiento, sino en realidad varios, a saber, el cautelar, previsto en el artículo 197 de la Llei 2/02 de Urbanismo de Catalunya -disposición aplicable temporalmente al presente caso- para cuando las obras aun se están efectuando sin licencia o excediéndose de la otorgada, que acuerda su suspensión y el requerimiento de legalización o ajuste a lo autorizado; el previsto en el mismo precepto, párrafo último de su apartado 2 . para cuando las obras sin licencia ya se han ejecutado, dirigido a lograr su legalización "ex post"; un tercer procedimiento, posterior a los dos anteriores y que es idéntico en ambos casos previsto en el art. 198 del mismo texto, relativo al acuerdo de derribo si transcurridos los dos meses no se ha solicitado licencia o no se han ajustado las obras a las condiciones señaladas; y, finalmente los procedimientos administrativos de ejecución forzosa de los acuerdos de derribo, especialmente el de ejecución subsidiaria, el de imposición de multas coercitivas e incluso el de autorización de entrada en domicilio para efectuar tal derribo.

La sentencia que hemos citado se refería a la normativa en ella aplicable -el D. Leg. 1/90 - pero es plenamente trasladable a la legislación posterior ya señalada, máxime cuando en ella, la Llei 2/02, los arts. 191 y 194 no se refieren al "procedimiento" sino a "los procedimientos" de protección de la legalidad urbanística.

TERCERO.- Se reiteran en la apelación las objeciones a resoluciones anteriores, las de 28 de enero de 2.004 y 10 de agosto de 2.004 referentes a la orden de suspensión de obras y requerimiento de legalización pero como señala el Juzgado a quo dichos actos no son el objeto del presente proceso.

Considera la instante que la orden de derribo no puede abarcar a aquellas construcciones que existían ya con anterioridad a que se comenzaran lo que ella llama obras de reparación o mejora. Esto sería así si tales edificaciones realmente permanecieran, pero como se manifiesta en la sentencia de instancia, de las fotos efectuadas en las inspecciones municipales no cabe sino concluir que tales edificaciones fueron derribadas previamente o bien no existían por lo que tales pretendidas "mejoras" no fueron sino obras de nueva planta.

CUARTO.- La sentencia de instancia afirma en el último párrafo de su fundamento cuarto que las obras no pueden autorizarse por estar clasificado el terreno de autos como no urbanizable.. Procederá dar la razón a la parte apelante en cuanto a que dicha afirmación no es correcta, pues en tal tipo de suelo el art. 47 de la Llei 2/02 permite en determinadas circunstancias y condiciones que se levanten las construcciones que indica, y en los preceptos que le siguen se contempla el procedimiento para la aprobación de los proyectos correspondientes, desarrollados posteriormente en los arts. 84 a 91 del Decret 287/2.003 .

Pero la estimación de este argumento no implicará la estimación del recurso de apelación ya que la entidad Algui S.L., considera además que obtuvo la licencia de obras por silencio positivo en virtud de la petición que efectuó en su recurso de reposición ante el Ayuntamiento, en fecha 30-9-04, en el que textualmente solicitó "se proceda a conceder el pertinente permiso de obras menores previo pago de las tasas que correspondan"; y tal pretensión no puede admitirse ya que no se trata de obras menores sino de verdaderas obras de construcción de nueva planta que requieren conforme al art. 180 de la repetida Llei 2/02 en relación con los arts. 75 y s.s. del Decret 179/95 por el que se aprobó el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de las entidades locales de Catalunya, de la presentación de una solicitud en la que se precise el objeto y condiciones de la obra o de la actuación proyectada, con el detalle suficiente para su debida verificación con las ordenanzas y normativa aplicable, acompañada de un proyecto técnico, máxime en el caso de suelo no urbanizable en el que las posibilidades de construir están limitadas a los específicos y concretos casos del art. 47 ya citado. En definitiva, mal puede haberse adquirido por silencio positivo una licencia para legalizar unas obras que ni se describen ni se definen en modo alguno y sobre las que lo único que se dice es que son "menores", y respecto de las que no se presenta proyecto alguno que poder confrontar con la legalidad aplicable.

QUINTO.- Conforme al artc. 139.2 de la LJCA 29/98 no procede efectuar condena en las costas de esta segunda instancia.

Fallo

En atención a lo expuesto la Sala ha decidido desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad Algui, S.L. contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2.006 dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Girona en sus autos 165/05, sentencia cuya decisión desestimatoria se mantiene, si bien completando y, en lo menester, sustituyendo sus fundamentos por los de esta resolución. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente resolución es FIRME y contra la misma NO CABE RECURSO ALGUNO.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.