Sentencia Administrativo Nº 906/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 163/2013 de 28 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00906/2013

ROLLO DE APELACIÓN nº. 163/13

SENTENCIA nº. 906/13

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

D. Joaquín Moreno Grau

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº. 906/13

En Murcia, a veintiocho de noviembre de dos mil trece.

En el rollo de apelación nº. 163/13 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 512/13, de 8 de julio, dictada por el del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia en el recurso contencioso administrativo 112/13 , en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Eloy , de nacionalidad marroquí, representado por el Procurador D. José L. Martínez García y defendido por la Abogada Dª. Pilar Rodríguez Barba y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 15 de noviembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 27 de marzo de 2013 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 4 años, por infringir el art. 53.1 a) de la L.O. 4/2000 , reformada por L.O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. Tiene en cuenta la Delegación del Gobierno que el interesado había sido detenido el 18-2-2013 por la comisión de un delito de usurpación.

Entiende el Juzgado que no existen defectos en el procedimiento con virtualidad suficiente para determinar la invalidez del acto impugnado. En concreto dice que no se discute que los hechos sean constitutivos de la infracción del art. 53.1 a) de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000, ni que la sanción impuesta tenga cobertura legal en el art. 57 de la misma Ley , en relación con el art. 138 del Reglamento que la Desarrolla aprobado por R.D. 2393/2004 . Por otro lado después de citar las normas y jurisprudencia que entiende de aplicación en relación con la necesidad de motivar las resoluciones sancionadora y de respetar el principio de proporcionalidad de las sanciones, valora las circunstancias concurrentes en el interesado, y llega a la conclusión de que existen circunstancias que justifican la sanción de multa prevista como principal por la de expulsión, ya que no consta que haya intentado regularizar su situación en España, ni que tenga medios de vida para subsistir en este país que sean lícitos. Asimismo dice que aunque el recurrente alega que convive con una pareja de hecho, no lo ha acreditado aportando una certificación acreditativa de la inscripción de dicha pareja de hecho en un registro público, ni que dicha la mujer con la que dice convivir comparta gastos para el mantenimiento del domicilio común, con lo que tampoco consta el arraigo familiar que alega.

Alega el apelante, en síntesis, para fundamentar el recurso de apelación, después de aludir a que en la demanda alegó la vulneración del principio de tipicidad, la infracción del principio de proporcionalidad y la procedencia de imponer como sanción una multa al no existir razones que justifiquen la sustitución de la misma, prevista como principal, por la de expulsión. En concreto dice que el hecho de que fuera detenido por un presunto delito de usurpación no debe tenerse en cuenta al no constar que se hayan abierto diligencias penales, ni que las mismas hayan sido resultas por una sentencia condenatoria firme. Asimismo rebate los argumentos contenidos en la sentencia de instancia afirmando que no ha tenido tiempo de intentar regularizar su situación en España dado el escaso tiempo que lleva en este país desde el mes de diciembre de 2011, que se le ha impuesto la sanción de expulsión en vez de la de multa prevista con carácter principal, sin tener en cuenta que tiene pasaporte que le identifica, está empadronado, dispone de tarjeta sanitaria y tiene arraigo familiar al convivir con una mujer ( Rebeca ) que reside legalmente en España al disponer de permiso de residencia y de trabajo (trabaja como empleada de hogar). Además dice que el interesado trabaja como peón agrícola, aunque no lo pueda acreditar aportando un contrato legal por carecer de permiso de trabajo. Sus padres viven en Marruecos en una situación precaria y con necesidad de que se les envíe dinero. Además ha sido operado en España de la retina en dos ocasiones (realizándosele un trasplante de córnea), recibiendo tratamiento oftalmológico en el Hospital Universitario Reina Sofía. Aunque no haya inscrito la unión de hecho, la documentación aportada por su pareja al expediente debe considerarse suficiente para acreditar que convive con ella. Además viven en España otros hermanos en situación legal. En definitiva no existen circunstancias negativas que justifiquen la expulsión debiéndosele imponer una multa proporcionada a su capacidad económica por importe de 501 euros. El propio Juzgador en el auto dictado en la pieza de medidas cautelares accedió a la suspensión reconociendo que el interesado tenía cierto arraigo en España.

La Administración demandada se opone al recurso de apelación solicitando la confirmación de la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.

Dice el actor que en la demanda alegó la falta de tipicidad de los hechos, sin embargo no insiste en el recurso de apelación en este argumento ni critica la sentencia apelada, la cual por tal razón debe confirmarse y tenerse como reproducida en este extremo.

Para resolver si la resolución impugnada está suficientemente motivada y viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación ' in alliunde', pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005 , lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000 , modificada por la Ley 8/2000.

Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a ), 51.1.b ) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a ), 55.1.b ) y 57.1)), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 ' podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerla se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'. En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'.

Por su parte el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que ' podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa' (dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que en los supuestos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

La sanción más grave y secundaria, la expulsión, requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión, la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

Sigue manteniendo el TS la misma tesis en sentencia de 10 de febrero de 2006 . Señala esta sentencia reiterando las anteriores que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su transcendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

La STS de 30 de junio de 2006 mantiene el mismo criterio de las anteriores, solo que en el caso que contempla entiende que la resolución impugnada está suficientemente motivada al constar en el expediente administrativo, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, de tal entidad que justifican la sanción de expulsión, datos consistentes en estar indocumentado y por no tanto no acreditar su identificación, ni su filiación y ignorarse cuando y por donde entró en territorio español.

Y en los mismos términos se pronuncia la STS de 31 de octubre de 2006 que después de reiterar la misma doctrina estima que en el caso que contempla la expulsión está suficientemente justificada, ya que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentado, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español. La permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó al actor del territorio nacional.

Posteriormente el TS ha seguido en la misma línea. Así en la sentencia de 31 de enero de 2007 después de recoger la misma doctrina expuesta señala que si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos. En este sentido nos hemos pronunciado en reciente sentencia de 29 de septiembre de 2006 , donde apuntamos que en la medida en que esta decisión la contraríe, ha de entenderse rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de enero de 2006 ( criterio que ha sido ratificado en la STS de 27 de abril de 2007 ).

El Alto Tribunal reitera el mismo criterio en sentencia de 29 de marzo de 2007 señalando que en el presente caso no hay en el expediente administrativo ningún otro dato u hecho relevante que no sea la pura y escueta permanencia ilegal del interesado en territorio español. En consecuencia, se trata de un caso en que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existen específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico.

Por último, el TS sigue el mismo criterio en la sentencia de 5 de julio de 2007 (Secc. 5 ª) en la que dice: Tampoco este motivo puede ser estimado (infracción del principio de proporcionalidad). Consta en el expediente que el actor se encontraba indocumentado y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en el territorio nacional. Esta circunstancia justifica la opción por la sanción de expulsión en vez de por la de multa, según hemos declarado en numerosas sentencias (entre otras, y por citar algunas de las últimas, SSTS de 29 de marzo y 20 de abril de 2007 ). Cabe añadir a tales sentencias la de 28 de junio de 2007 (en la que se trataba de un caso en el que ni en la resolución ni en el expediente administrativo existían específicamente las razones por las cuales la Administración impuso la sanción de expulsión y no la general de multa que prevé el ordenamiento jurídico).

Si aplicamos la doctrina contenida en las últimas Sentencias del Tribunal Supremo citadas, observamos que en el presente caso la resolución sancionadora impugnada no está suficientemente motivada y vulnera el principio de proporcionalidad, ya que la sanción de expulsión no está suficientemente justificada en el expediente administrativo y ello teniendo en cuenta que aunque el interesado fuera detenido en una ocasión por un presunto delito de usurpación, no consta el Juzgado que conoce del mismo, si ha iniciado o no las correspondientes diligencias penales, ni el resultado de las mismas, ni tampoco que haya recaído una sentencia condenatoria que sea firme. Por otro lado el interesado ha demostrado estar identificado con su pasaporte marroquí, así como estar empadronado. En consecuencia tiene domicilio conocido en régimen de alquiler en el que además convive con una mujer también extranjera pero que cuenta con permiso de residencia y de trabajo (trabaja como empleada del hogar). Asimismo dispone de tarjeta sanitaria. Además ha sido intervenido quirúrgicamente en España de los ojos (retina), recibiendo un trasplante de córnea y estando sometido tratamiento oftalmológico en el Hospital Reina Sofía de Murcia. Por último ha acreditado que residen en España otros hermanos que son residentes legales lo que supone la existencia de un arraigo familiar que también debe ser valorado.

Por consiguiente la sanción aplicable en este caso es la de multa y no la expulsión, ya que no constan en el expediente otros datos negativos que no consistan en su mera permanencia ilegal en España.

TERCERO.- En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación, anulando y dejando sin efecto la sentencia recurrida en el único aspecto de sustituir las sanciones de expulsión y prohibición de entrada impuestas por la de multa en la cuantía que la Delegación del Gobierno de Murcia estime procedente atendiendo a las circunstancias de graduación legalmente establecidas y en particular a la capacidad económica del interesado; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta instancia ( art. 139. 2 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por D. D. Eloy contra la sentencia 512/13, de 8 de julio, dictada por el del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 4 de Murcia en el recurso contencioso administrativo 112/13 , que se revoca y deja sin efecto en el único aspecto de sustituir las sanciones de expulsión y prohibición de entrada impuestas por la de multa en la cuantía que la Delegación del Gobierno de Murcia estime procedente atendiendo a las circunstancias de graduación legalmente establecidas y en particular a la capacidad económica del interesado, sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas tanto de la primera como de esta instancia.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.