Sentencia Administrativo Nº 907/2004, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 1311/1998 de 09 de Septiembre de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 1311/1998

Parte actora: Gustavo

Parte demandada: DEPARTAMENT DE GOVERNACIO

SENTENCIA nº 907/2004

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

D. Mª LUISA PÉREZ BORRAT

D. JOSÉ RAMÓN GIMÉNEZ CABEZÓN

En Barcelona, a nueve de septiembre de dos mil cuatro.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por Gustavo , actuando en su propia representación y defensa, contra la Administración demandada DEPARTAMENT DE GOVERNACIO, actuando en nombre y representación de misma el LLETRAT GENERALITAT CATALUNYA .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

QUINTO.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- El objeto de este proceso consiste en determinar la legalidad de la resolución administrativa objeto de impugnación, que procedente del Departament de Gobernació de fecha 3 de marzo de 1.998, que impuso a la parte demandante una sanción disciplinaria de tres meses de suspensión de funciones con pérdida de retribuciones correspondientes y traslado del puesto de trabajo, e imposibilidad de volver a concursar por un período de dos años.

Aparte de la sanción indicada, el objeto del recurso contencioso-administrativo también cuestiona la legalidad del artículo 11 del Decreto 183/1995, de 13 de junio.

Los hechos fueron tipificados en el artículo 69,d e la Ley 10/1994, de 11 de julio, al negarse a incorporarse a la unidad de seguridad ciudadana de la comisaria de Figueres, lo que tiene como antecedentes inmediatos la publicación en el Diario Oficial de la Generalitat nº 2417, de una resolución de fecha 16 de junio de 1.997, por la que se detallaba la nueva relación de puestos de trabajo del cuerpo de policía. Por dicha resolución desaparecían las plazas de agentes y cabos destinados en el centro penitenciario de Figueres, quedando a partir de aquel momento englobados dentro del grupo de seguridad ciudadana de la comisaria de Figueres.

Un subinspector al mando de la mencionada comisaria dio las órdenes para ejecutar de forma inmediata tal resolución, por medio de un cabo de la comisaria, quien se encargó de ordenar por teléfono la incorporación inmediata de los cabos afectados, entre ellos el demandante, quien solicitó la orden por escrito, lo que se hizo posteriormente, tal como se expresa con detalle en la resolución sancionadora, pero al entender que no había sido emitida por órgano competente, el demandante continuó con el desempeño de sus funciones en el destino del centro penitenciario de Figueres.

Consta un escrito firmado por el mencionado subinspector en concepto de jefe del Área Comarcal del Alt Empordá, de fecha 1 de julio de 1.997, notificado el día 8 del mismo mes, donde se dice lo siguiente:

"os comunico que a partir de hoy prestaréis el servicio en el mencionado grupo de seguridad ciudadana en las unidades que el servicio de planificación asigne."

En la demanda se razona sobre la ilegitimidad de la orden recibida, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, vulneración del principio "in dubio pro reo", transgresiónd e los derechos fundamentales reconocidos en los artículos 19, 23.2y 25.1 de la Constitución Española, requisitos de la orden recibida, falta de culpabilidad, alteración de los hechos imputados en la resolución sancionadora, vicios del procedimiento, falta de motivación de la resolución sancionadora, infracción del principio de proporcionalidad, ilicitud del traslado del puesto de trabajo, ilicitud de la sanción de poder concursar durante un período de dos años por vulneración del principio de reserva de ley ( artículo 11 del Decreto 183/1995, de 13 de junio) y la condena en costas a la Administración Pública demandada

SEGUNDO.- Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos que se contienen en la demanda, como en el escrito de contestación a la misma, en relación con la prueba practicada, especialmente la documental unida a autos, y la resolución administrativa objeto de impugnación, y por unanimidad se llega a la conclusión de que la pretensión ejercitada en la acción jurisdiccional que ha dado lugar a este proceso, no puede prosperar por los siguientes motivos.

En primer lugar y por lo que se refiere a la insistencia en que el recurso contencioso- administrativo se interpuso fuera de plazo, debemos estar a lo que ya se resolvió por Auto de fecha 24 de abril de 2.002, en el sentido de que el domicilio válido a efectos de notificaciones, es el propio del demandante y no el de los padres. Por lo tanto, cualquier intento en pretender que las notificaciones efectuadas en el segundo de estos domicilios, en modo puede ser atendida, por vulneración de lo que se dispone en el artículo 59 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

TERCERO. Debe recordarse que la nueva concepción del proceso contencioso-administrativo, como cauce procesal tutelador de situaciones jurídicas subjetivas, acorde con las exigencias del artículo 24.1 CE , no supone que esta Jurisdicción haya dejado de ser revisora, si por tal se entiende que en ella se residencia el control de legalidad, concebido en términos generales de adecuación a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, de las normas reglamentarias y de la actuación administrativa (arts. 106.1 CE, 9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, Ley 29/1998, de 13 de julio, comprensiva, de los actos administrativos strictu sensu y, a partir de la vigencia de esta Ley y por previsión expresa, de ciertas inactividades de la Administración y de las vías de hecho).

Ello significa entre otras cosas, que este Tribunal solamente resolverá aquellas cuestiones directamente y exclusivamente relacionadas con la sanción impuesta y no cualesquiera otras que constan en la demanda (ochenta páginas) y que no guarden relación directa con el ejercicio de la potestad sancionadora, en los términos que se ha manifestado expresamente en la resolución objeto de impugnación, pues tal como se expresará a continuación, el centro del debate jurídico se limita a determinar la legitimidad de la orden recibida.

Y para ello, es necesario comenzar con el análisis de la orden en cuestión que recibió el demandante. Es cierto que las órdenes recibidas tienen como única finalidad su cumplimiento, tal como se razona debidamente en la resolución sancionadora, máxime, cuando se trata de un cuerpo policial, donde las órdenes de los superiores a los inferiores, son el fundamento exclusivo del cumplimiento de su función por parte de los inferiores. En ningún otro cuerpo funcionarial, una orden adquiere mayor relevancia que en el policial, por motivos obvios.

Pero incluso las órdenes tienen un límite, come es, que constituyan una vulneración de la Constitución o sean manifiestamente ilegales. Ordenar a un funcionario su incorporación inmediata a un determinado destino, con abandono del que en ese momento se está prestando, cuando claramente quien lo ordena puede carecer de potestad para ello, en modo alguno puede suponer la vinculación directa que supone la obediencia a un superior.

No se trata de que el funcionario y más aun en un cuerpo policial, le esté permitido discutir la orden recibida, lo que supondría la paralización de la función policial en interés particular del interesado en cada momento, pero sí cuestionarla posteriormente a su cumplimiento en la forma en que la recibe y que en atención a las circunstancias que concurrieron en el presente caso, se pudo producir esa duda legítima en la primera fase del desenvolvimiento normal de los hechos, especialmente cuando el demandante recibió la orden por teléfono.

Pero una vez que la orden se recibe por escrito, cuando en la misma se expresa con toda claridad la obligación que tenía el demandante de cesar en el puesto de trabajo (centro penitenciario de Figueres) e incorporarse a la comisaría, no queda más remedio que su estricto cumplimiento.

No es necesario que se lleve a cabo una labor hermenéutica complicada para deducir la claridad de la mencionada orden escrita y los términos de la misma. Incluso si así se hiciese es suficiente con una interpretación gramatical para llegar a la conclusión, de que lo que se estaba ordenando al demandante, era que cesase en su puesto de trabajo y se incorporase al de la comisaria. También se le indica claramente el motivo de ese cambio de puesto de trabajo. No puede existir confusión de entendimiento en este aspecto, pues la orden escrito está redactada en términos tan claros, que es nadie puede cuestionar o dudar sobre su contenido y finalidad.

Y ello deriva, nada menos, que de la publicación de una resolución en la cual se contenía una nueva relación de puestos de trabajo, que para su ejecución, sirvió la orden enviada al demandante, quien si tenía alguna duda legítima sobre la legalidad de la misma, bien podía haber elevado consulta a sus superiores, pero no permanecer en un puesto de trabajo, que ya no tenía cobertura legal, en función de la publicación de la nueva relación de puestos de trabajos y que en función de la potestad organizativa de la Administración Pública, se llegó a considerar que esos puestos de trabajo en el centro penitenciario de Figueres, con empleo de cabo, desempeñarían una función más eficaz, en la comisaría del mismo Municipio. No consta que se haya cuestionado esa nueva relación de puestos de trabajo y por lo tanto, en su aplicación, las órdenes emanadas de quien tenía potestad para ello, como es, el Cap de l'Area Comarcal de ¿Alt Empordá, debieron ser cumplidas en los términos exigidos por el escrito recibido por el demandante y luego haber interpuesto los recursos administrativos o jurisdiccionales que hubiese estimado oportuno en defensa de sus derechos e intereses legítimos.

En el mismo sentido, carece de relevancia la alusión de la vulneración del contenido del artículo 29 del Decreto 111/1996, de 2 de abril, en relación con la Disposición Adicional segunda del mismo texto reglamentario, pues fue el titular del Departamento de Gobernación que dispuso, en función de las necesidades del servicio, la aprobación de una nueva relación de puestos de trabajo, tal como se ha indicado con anterioridad y una vez que se publicó la misma, es cuando el órgano competente ordenó lo procedente a efectos de que los cinco cabos con destino en el centro penitenciario pasasen, lo antes posible, a desempeñar sus funciones en comisaría. Es decir, el Cap d l'Area Comarcal de l'Alt Empordá ejecutó lo que se disponía en la nueva relación de puestos de trabajo, cumpliendo con lo que en la misma se le imponía.

Por otra parte, también se ha analizado detenidamente el expediente administrativo unido a autos, en relación con la resolución sancionadora e impugnación del demandante y no se observa vulneración de norma jurídica de carácter formal alguna, que haya podido producir situación de indefensión al demandante o privarle de algún derecho, especialmente el que hace referencia a la presunción de inocencia, pues la misma ha quedado desvirtuada por la practica del procedimiento sancionador. Tampoco se aprecia falta de motivación en la resolución administrativa, sino que en la misma se lleva a cabo una expresa y más que suficiente exposición de hechos y razonamientos jurídicos para fundamentar la imposición de la sanción al demandante.

En este sentido conviene tener en cuenta, a efectos de la aludida nulidad de la Orden de 17 de enero de 1.996, que el expediente disciplinario, aun cuando fuese incoado a petición del Cap de la Divisió d'Inspecció General, no vicia al procedimiento de nulidad, por cuanto a tenor de lo que se dispone en el artículo 27.1 del Decreto 183/1995, de 13 de junio, Reglamento Disciplinario, el procedimiento disciplinario tanto puede ser iniciado de oficio o por denuncia de subordinados o particulares. Basta que se tenga en conocimiento la "noticia criminis" para que inmediatamente se inicie el procedimiento sancionador, siempre que los hechos revistan carácter de falta disciplinaria.

Lo mismo cabe decir del nombramiento del instructor del expediente disciplinario, pues en el mismo concurren los requisitos exigidos por el articulo 29 del Decreto 183/1995, sin que resulte de aplicación los razonamientos tendentes a demostrar la nulidad de las actuaciones administrativas, de conformidad con la Ley 10/1994, Decreto 183/1995 y Orden 16 de julio de 1.998.

Valorando las distintas actuaciones administrativas se llega a la conclusión de que el escrito de 1 de julio de 1.997, notificado el día 8 del mismo mes, reúne de los requisitos exigidos para ser considerado una orden clara, terminante e indubitada, emitida por el órgano competente en pleno ejercicio de sus funciones.

CUARTO.- Por lo que se refiere a la impugnación del artículo 11 del Decreto 183/1995, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento del Régimen Disciplinario del Cuerpo de Mossos d¡Esquadra, tampoco puede prosperar por los siguientes motivos.

Por lo que respecta a la garantía formal de reserva de Ley en la delimitación de los tipos sancionadores, puntualiza la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 219/89 que "esta segunda garantía, que alude a una reserva de Ley en materia punitiva, sólo tiene, sin embargo, una eficacia relativa o limitada en el ámbito de las sanciones administrativas, por razones que atañen al modelo constitucional de distribución de las potestades públicas, al carácter en cierto modo insuprimible de la potestad reglamentaria en dicho ámbito y a otras consideraciones de prudencia o de oportunidad".

Asimismo, la sentencia 101/1988, de 8 de junio, matiza aún más esta cuestión, señalando que "esta clara exigencia de cobertura legal no excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas reglamentarias, mas ello siempre que en aquéllas queden suficientemente determinados los elementos esenciales de la conducta antijurídica -de tal manera que sólo sean infracciones las acciones u omisiones subsumibles en la norma con rango de ley- y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. Lo que en todo caso prohíbe el art. 25-1 de la Constitución es la remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la Ley (STC 83/1984, de 24 de julio ) , lo que supondría degradar la garantía esencial que el principio de reserva de Ley entraña, como forma de asegurar que la regulación de los ámbitos de libertad que corresponden a los ciudadanos dependa exclusivamente de la voluntad de sus representantes (STC 42/1987, de 7 de abril ). Pero, e n todo caso, la prohibición no hay que entenderla de un modo tan absoluto que impida admitir "la colaboración reglamentaria en la normativa sancionadora" (STC 3/1988, de 21 de enero), como antes se ha indicado".

Por último, el Tribunal Constitucional ha declarado la ilegitimidad de las cláusulas sancionadoras residuales, por las que se castiga genéricamente la infracción de los deberes contemplados en una norma, en cuanto remitan su concreción no a normas con rango de Ley sino a reglamentos. Así, la sentencia 341/1993, de 18 de noviembre, enjuició la constitucionalidad del apartado "j" del art. 26 de la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad Ciudadana (LOPSC), en el que se establecía una regla de carácter residual por la que se calificaban como infracciones leves cualesquiera incumplimientos de obligaciones o vulneración de prohibiciones establecidas ya en la propia Ley Orgánica o en leyes especiales y - éste era el inciso tachado de inconstitucional- "en las reglamentaciones específicas o en las normas de policía dictadas en ejecución de las mismas", remisión a reglamento que -dijo- "ha de ser considerada inconstitucional, pues en modo alguno puede la ley habilitar o remitir al reglamento para la configuración ex novo de obligaciones o prohibiciones cuya contravención dé origen a una infracción sancionable. Una tal remisión a normas infralegales para la configuración incondicionada de supuestos de infracción no es conciliable con lo dispuesto en el art. 25-1 de la Constitución ".

Aplicando lo expuesto al presente caso se llega a la conclusión de que, a pesar de la poca fortuna en la calificación del artículo 11 del mencionado texto reglamentario, lo cierto es que no se trata de una sanción en sí misma considerada, sino de una consecuencia lógica del traslado, o bien, de una población a otra, o del cambio de puesto de trabajo en la misma población. Porque si un funcionario no sancionado tiene limitaciones posteriores para volver a concursar, a efectos de favorecer la permanencia efectiva en el mismo puesto de trabajo y evitar la excesiva movilidad, también quien lo hace por imposición de la potestad sancionadora, debe observar la misma limitación.

QUINTO.- En orden a la posible vulneración del principio de proporcionalidad, una síntesis de la doctrina jurisprudencial después de su análisis individualizado de los hechos que concurren en el presente caso, nos lleva a la siguiente conclusión.

Primero, si bien, la Administración puede usar de una cierta discrecionalidad en la graduación de la sanción para acomodarla al conjunto de circunstancias concurrentes en la infracción, no es menos cierto que como afirman las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 y 23 de octubre de 1989, el principio de proporcionalidad de la sanción no escapa al control jurisdiccional.

Segundo, tal como ya ha mantenido el Tribunal Supremo en Sentencias de 14 de mayo, 26 de septiembre y 30 de octubre de 1990, la discrecionalidad que se otorga a la Administración debe ser desarrollada ponderando en todo caso las circunstancias concurrentes al objeto de alcanzar la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida, doctrina esta ya fijada en las Sentencias de 24 noviembre 1987 y 15 marzo 1988, dado que toda sanción debe de determinarse en congruencia con la entidad de la infracción cometida y según un criterio de proporcionalidad atento a las circunstancias objetivas del hecho, proporcionalidad que constituye un principio normativo que se impone como un precepto más a la Administración y que reduce el ámbito de sus potestades sancionadoras, pues a la actividad jurisdiccional corresponde no tan sólo la calificación para subsumir la conducta en el tipo legal, sino también adecuar la sanción al hecho cometido, ya que en uno y otro caso el tema es la aplicación de criterios valorativos jurídicos plasmados en la norma escrita, como son en este campo sancionador, los de congruencia y proporcionalidad entre la infracción y la sanción.

Este criterio se ha reiterado en las posteriores sentencias de 8 de octubre de 1994, 1 de febrero de 1995 y 30 de abril de 1995, algunas de ellas invocadas por la parte actora.

En el presente caso, el Tribunal ha valorado las circunstancias concurrentes en el caso, tanto las subjetivas como las objetivas y se llega a la conclusión de que la sanción debe ser rebajada a dos meses de suspensión de funciones con las accesorias a que haya lugar.

SEXTO.- Por todo lo cual, es procedente la estimación parcial de la pretensión de la demanda, sin imposición de costas a los efectos prevenidos en el artículo 131 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, por no concurrir los requisitos exigidos para ello.

Fallo

1º Estimar en parte el recurso y anular la resolución sancionadora objeto de impugnación, fijando la duración de la sanción impuesta en dos meses.

2º No imponer costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 16 DE SEPTIEMBRE DE 2004, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.