Sentencia Administrativo Nº 908/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 103/2009 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00908/2009

RECURSO DE APELACIÓN 103/2009

SENTENCIA NÚMERO 908

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

-----

Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Ángel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

-----------------

En la Villa de Madrid, a treinta de abril de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 103/2009, interpuesto por D. Adriano , representado por el Procurador D. Federico José Olivares de Santiago, contra la Sentencia dictada el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 128/2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 14 de Julio de 2007 por el Gerente de la Junta Municipal del Distrito de Fuencarral-El Pardo del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 20-2-07 que acordó "requerir para que solicite la legalización de las obras consistentes en construcción y ocupación de edificio de tres plantas sin licencia de 1ª ocupación favorable realizada en C/ Antonia Baena, nº 7 de Madrid. Ha sido parte apelada el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, estando representado por el Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 17 de octubre de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 128/2007, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de D. Adriano contra la resolución dictada por el Sr. Gerente de la Junta Municipal de Distrito de Fuencarral-El Pardo del Ayuntamiento de de Madrid de fecha 14 de Julio de 2007, desestimatoria de recurso de reposición interpuesto contra resolución de 20 de febrero de 2007 que acordaba requerir legalización de obras consistentes en construcción y ocupación de edificio de tres plantas sin licencia de primera ocupación favorable, dictada en el expediente nº NUM000 , debo acordar y acuerdo no haber lugar a declarar ajustada a derecho la construcción a que se refiere su demanda, ni a declarar obtenida por silencio administrativo licencia de primera ocupación de dicha construcción, ni la licencia de actividad a que se refiere la demanda. No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas".

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 14 de noviembre de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 17 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día 12 de diciembre de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 15 de diciembre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel García Alonso señalándose el día 30 de Abril de 2008 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- Se interponer recurso de apelación contra la Sentencia dictada el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 22 de los de Madrid , en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 128/2007, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución dictada el 14 de Julio de 2007 por el Gerente de la Junta Municipal del Distrito de Fuencarral-El Pardo del Ayuntamiento de Madrid que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de 20-2-07 que acordó "requerir para que solicite la legalización de las obras consistentes en construcción y ocupación de edificio de tres plantas sin licencia de 1ª ocupación favorable realizada en C/ Antonia Baena, nº 7 de Madrid.

Solicita el recurrente que se revoque la sentencia de instancia y en su lugar se "resuelva que ha operado el silencio positivo en la petición de licencia de 1ª ocupación, la adecuación de la edificación realizada en la licencia de obras y al proyecto.

Alega que el hecho primigenio es que, contando con una licencia de obras concedida y finalizada la ejecución de la misma, el 12 de Abril de 2005, el Recurrente solicita la Licencia de Primera Ocupación.

Que en este punto la Sentencia adolece de una absoluta falta de Motivación "citra petitum" en el sentido de que no sólo no existe una referencia a toda la documental existente en el Expediente Administrativo, sino que tampoco las pruebas pedidas y concedidas por esta Parte han sido objeto de la menor valoración:

La de Testifical Arquitecto Superior Autor del Proyecto y del Certificado de Fin de Obra.

La Pericial Arquitecto Superior independiente cuyo Informe Pericial obra en Autos y que ratificó y se sometió a las oportunas preguntas de Su Señoría y los abogados de las partes.

Alega que la Construcción se ajusta a normativa, a Proyecto y a Licencia Concedida.

Que por ello, transcurre con creces el plazo que establece el Art. 153.6ª de la Ley 9/01 y que con el resto de las pruebas citadas que muestran la bondad de la edificación con la licencia de obras y proyecto ha provocado que opere el silencio administrativo positivo en cuanto a la licencia de Primera Ocupación.

SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3º del Tribunal Supremo el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia -Sentencias de 24 de noviembre de 1.987, 5 de diciembre de 1.988, 20 de diciembre de 1.989, 5 de julio de 1.991, 14 de abril de 1.993 , etc.- ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal "ad quem" la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo.

TERCERO.- Entrando en el fondo del asunto, y en primer lugar sobre la cuestión de si las obras efectuadas se adecuan o no a la licencia de edificación concedidas:

Además de la certificación del arquitecto que así lo afirma y del informe pericial aportado a instancia de parte, que corrobora la alegación del recurrente, consta un acta de inspección aportada como documento nº 11 con la demanda y que se corresponde con el folio 22 del expediente administrativo, en la que a fecha de 16 de septiembre de 2004, se expresa que "girada visita de inspección a la finca de referencia se comprueba que la construcción realizada se ajusta a la licencia, y se comprueba el acta de adosamiento, que no contradice a la licencia dada".

Frente a dicha acta nos encontramos con un informe técnico posterior, al folio dos del expediente administrativo, que entiende que se han producido alteraciones, durante la ejecución de las obras, de las actuaciones autorizadas. Con relación a este informe: primero tal como expresa el juez de instancia, no contiene una relación de las concretas irregularidades. En segundo lugar no consta firma alguna por lo que no se puede valorar por la Sala. Se concluye que hay que dar clara preferencia al contenido del acta de inspección de 16 de septiembre de 2004, por lo que debe declararse que la edificación realizada se adecua a la licencia de obras concedida.

CUARTO.- Respecto de la posibilidad de obtener la licencia de Primera Ocupación en virtud de silencio positivo, como alega el recurrente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 154.6 de la Ley 9/01 de 17 de Julio , en relación con el art. 153.4, 5 y 6 del mismo texto legal: Sin embargo, es necesario precisar los requisitos imprescindibles para que opere el silencio positivo, así como los plazos que han de transcurrir.

El art. 153.4 de la Ley establece que "comunicada al Ayuntamiento la certificación final de las obras, se practicará por los Servicios Municipales una inspección final, en el plazo máximo de un mes desde la comunicación, con declaración de la conformidad o no de las obras ejecutadas y del uso a que vayan a ser destinadas a la ordenación urbanística aplicable". Entiende la Sala que si transcurrido el plazo de 1 mes la Administración no llevara a cabo la inspección ni levantara el acta correspondiente, estaríamos en presencia de un silencio de "carácter negativo" (denegación de la licencia) ya que para que opere el silencio positivo, es requisito "sine qua non" la existencia del acta de conformidad, garante de que la obra es un fiel reflejo del proyecto de obra licenciado. Sin embargo, el transcurso del plazo de éste primer mes a que nos venimos refiriendo, jamás podrá dar lugar a la obtención de la licencia de Primera Ocupación por silencio, porque falta el elemento fundamental y característico de ésta, cual es el juicio comparativo entre la obra ejecutada y el proyecto inicialmente licenciado. Por ello, el apartado 5º, del art. 153 de la Ley 9/01 que venimos analizando, añade que "la declaración de conformidad efectuada por los Servicios Municipales bastará para el otorgamiento por el Ayuntamiento de licencia urbanística definitiva, que incluirá la de primera ocupación". Se erige pues, el acta o declaración de conformidad como el requisito básico imprescindible para poder obtener la licencia de primera ocupación, equiparable al "Certificado o declaración del técnico autor del proyecto de que éste es acorde con el ordenamiento urbanístico en vigor", establecido en el art. 153.2º, b) de la Ley 9/01, como ya ha declarado esta Sección 2ª del TSJM en Sentencias nº 1687/04 dictada en el rollo de Apelación nº 192/03 y sentencia nº 1069/06 dictada en el rollo de apelación nº 349/05 , para obtener la licencia de obras en virtud de silencio positivo.

Por tanto la licencia de Primera Ocupación no puede obtenerse sin "el acta de conformidad", y ello, en base a la redacción inequívoca del art. 153.6º que expresamente especifica que "el plazo para la resolución de la licencia será de un mes desde el levantamiento del acta de inspección de conformidad, que se interrumpirá en todo caso, hasta que se produzca de ser necesaria, la calificación ambiental. Esta interrupción no podrá ser superior a 3 meses". Por tanto, si transcurriera un mes desde el acta de conformidad sin que la Administración otorgue la licencia de Primera Ocupación, ésta se obtendría automáticamente.

El juez de instancia entiende que no consta en los autos que se haya extendido un acta de conformidad, sin embargo, en el caso presente sí que hay en los autos un acta de inspección de conformidad, como ya se expresó con anterioridad, aportada como documento nº 11 con la demanda y que se corresponde con el folio 22 del expediente administrativo que declara expresamente que la construcción se ajusta a la licencia, por lo que se estimará el recurso de apelación y se debe declarar el derecho del recurrente a obtener la referida licencia.

QUINTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa , al estimarse el recurso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas

Fallo

ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el 17 de octubre de 2008, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 22 de los de esta ciudad, en el procedimiento Ordinario número 128/07.

Revocamos la referida sentencia.

En consecuencia, anulamos la resolución administrativa, descrita en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, por no ser conforme a derecho, declarando en su lugar, con referencia a la vivienda sita en la calle Antonia Baena nº 7 de Madrid.

Que la edificación realizada se adecua a la licencia de obras concedida.

El derecho a que se le conceda licencia de primera ocupación del edificio sito en la calle Antonia Baena nº 7 de Madrid.

Sin imposición de costas.

Líbrese y únase certificación literal de esta resolución a las actuaciones con inclusión de la original en el Libro de Sentencias.

Contra la anterior Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.