Sentencia Administrativo Nº 908/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 506/2012 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD

VALLADOLID

SENTENCIA: 00908/2015

- TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE VALLADOLID

Sección de Refuerzo A.

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 506/2012

N11600

C/ ANGUSTIAS S/N

N.I.G:47186 33 3 2012 0100919

Procedimiento: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000506 /2012 /

Sobre:DEFENSA Y SEGURIDAD

De D./ña. Demetrio

LETRADOCESAR MATA MARTIN

PROCURADORD./Dª. DAVID VAQUERO GALLEGO

ContraD./Dª. MINISTERIO DE DEFENSA

LETRADOABOGADO DEL ESTADO

PROCURADORD./Dª.

S E N T E N C I A Nº. 908/2015

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON ALEJANDRO VALENTÍN SASTRE

DON RAFAEL A. LÓPEZ PARADA

DON JESÚS MOZO AMO

SECCIÓN DE REFUERZO A

Valladolid, a quince de Mayo de dos mil quince.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, el presente recurso en el que se impugna:

La resolución de 23 de marzo de 2012 del General del Ejército JEME por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de octubre de 2011 del Teniente General Jefe del MAPER, por la que se deniega la concesión del compromiso de larga duración a D. Demetrio , así como contra la resolución 562/18751/1, de 23 de noviembre de 2011, por la que se acuerda su baja en las Fuerzas Armadas.

Son partes en dicho recurso:

Como recurrente: D. Demetrio , representada por el Procurador Sr. D. David Vaquero Gallego y defendida por el Letrado Sr. D. César Mata Martín.

Como demandada: Ministerio de Defensa, representada y defendida por Abogado del Estado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don RAFAEL A. LÓPEZ PARADA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto y admitido a trámite el presente recurso, y una vez recibido el expediente administrativo, la parte recurrente dedujo demanda en la que, con base en los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados, solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que:

Se inadmita o subsidiariamente se desestime el recurso e imponga las costas a la parte actora.

SEGUNDO.- En el escrito de contestación de la Administración demandada, con base en los hechos y fundamentos de derecho en él expresados, se solicitó de este Tribunal que se dicte sentencia por la que se desestime el recurso.

TERCERO.- No fue solicitado el recibimiento del pleito a prueba. Las partes presentaron escritos de conclusiones.

CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día catorce de Mayo de dos mil quince.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo alega la Administración demandada que la competencia en esta materia está atribuida a la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en virtud del artículo 11.1.a de la Ley de la Jurisdicción , por cuanto este artículo dice que esa Sala conocerá de los recursos contra los actos de cualesquiera órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos. Ocurre que en este caso el acto administrativo tiene por objeto la denegación del compromiso de larga duración de un militar profesional de la clase de tropa, materia que no está contemplada en dicha norma dentro del acervo competencial de la Audiencia Nacional, dado que ni se controvierte un ascenso, ni el orden o antigüedad escalafonal, ni el destino, por lo que queda atribuida a los Tribunales Superiores de Justicia en virtud del artículo 10.1.i de la Ley jurisdiccional ('actos y resoluciones dictados por órganos de la Administración General del Estado cuya competencia se extienda a todo el territorio nacional y cuyo nivel orgánico sea inferior al de Ministro o Secretario de Estado en materias de personal...').

SEGUNDO.- Se cuestiona en el presente recurso el acto denegatorio de la suscripción de compromiso de larga duración a D. Demetrio . El interesado había cesado en su unidad de destino el 9 de julio de 2008 por la apertura de un expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, el cual terminó declarando al mismo útil para el servicio con limitaciones para ocupar destinos que requieran bipedestación y marchas prolongadas, limitación producida en acto de servicio. Tanto la Junta de Evaluación como el Jefe de Unidad emitieron informes favorables a la suscripción del compromiso de larga duración, siendo la propuesta de resolución elevada por el instructor igualmente favorable, a pesar de lo cual la resolución dictada fue denegatoria por la deficiencia de condiciones psicofísicas.

El artículo 6 de la Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería , establece tres modalidades de la relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas:

a) El compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de 6 años.

b) El compromiso de larga duración, hasta los 45 años de edad, al que se accede desde el compromiso inicial.

c) La condición de permanente, a la que se puede acceder durante la vigencia del compromiso de larga duración.

El artículo 9 de la misma Ley determina que el compromiso de larga duración lo pueden suscribir aquellos militares profesionales de tropa y marinería que, con más de 5 años de servicios, posean la nacionalidad española y hayan sido evaluados previamente y declarados idóneos.

El artículo 10 del Reglamento de evaluaciones y ascensos en las Fuerzas Armadas y sobre el acceso a la condición de militar de carrera de militares de tropa y marinería, aprobado por Real Decreto 168/2009, de 13 de febrero , establece que las evaluaciones para el acceso de los militares de tropa y marinería a un compromiso de larga duración se realizan con el mismo procedimiento y por los órganos de evaluación descritos en el artículo 9 para la renovación del compromiso y añade que en estas evaluaciones se tendrán especialmente en consideración los informes personales y la información complementaria que sobre el interesado se emitan, de modo que la evaluación permita la declaración de idoneidad para la suscripción de este tipo de compromiso de larga duración. Por su parte el artículo 9 nos dice que para que los militares de complemento y los militares de tropa y marinería que las evaluaciones las efectuarán las juntas de evaluación en unidades o, en su caso, las juntas unificadas de evaluación de unidades, que valorarán los informes personales, la hoja de servicios, el expediente académico, la información complementaria y el expediente de aptitud psicofísica en lo que afecta al período de vigencia del último compromiso, salvo cuando la junta considere necesario ampliar la evaluación a todo el tiempo de servicios de alguno de los afectados. Después añade que las juntas de evaluación elevarán, a través del jefe de unidad que las hubiera nombrado o directamente en el caso de las juntas unificadas de evaluación de unidades, las propuestas de idoneidad o de no idoneidad motivada, al Jefe del Mando o Jefatura de Personal del Ejército respectivo, quien resolverá sobre la concesión o denegación de la renovación del compromiso.

En cuanto al contenido de la evaluación, el mismo se regula por la Orden DEF/17/2009, cuyo apartado 13º establece:

' Evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración.

En las evaluaciones para suscripción del compromiso de larga duración será de aplicación lo indicado en el apartado anterior'

A su vez el apartado 12º establece:

' Evaluaciones para la renovación del compromiso.

1.- Las evaluaciones para la renovación del compromiso tienen como objeto declarar la idoneidad de los interesados.

2.- Serán evaluados los que soliciten la renovación del compromiso vigente.

3.-Los elementos de valoración serán los que figuran en el apartado 3º.1, teniéndose especialmente en cuenta para declarar la idoneidad o, en su caso, la falta de idoneidad de los interesados los elementos de valoración a), b), i) y j) con las siguientes circunstancias:

a) En los elementos de valoración a) y b), tener calificaciones negativas en dos informes personales sucesivos o en tres alternos en los últimos cinco años, sin que ningún componente de la junta de calificación haya mostrado discrepancias.

b) En el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles.

c) En el elemento de valoración j), tener anotadas y no canceladas dos faltas graves.

4.-Los elementos de valoración indicados serán analizados por el órgano de evaluación correspondiente el cual elevará propuesta de idoneidad de los evaluados'.

El apartado 3º dice en su número 1:

'Cada grupo de valoración estará integrado por los elementos de valoración que se indican y la documentación de la que se extraen los datos será la siguiente:

Grupo de valoración 1. Cualidades y desempeño profesional:

a) Cualidades de carácter profesional: de la colección de informes personales.

b) Cualidades personales: de la colección de informes personales.

c) Prestigio profesional y capacidad de liderazgo: de la colección de informes personales y de cualquier otro informe que al respecto determinen los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire.

Grupo de valoración 2. Trayectoria y recompensas:

d) Trayectoria profesional: de la hoja de servicios.

e) Destinos y situaciones administrativas en las que el interesado no tenga su condición militar en suspenso: de la hoja de servicios.

f) Recompensas y felicitaciones: de la hoja de servicios.

Grupo de valoración 3. Formación:

g) Enseñanza de formación, cursos de actualización y, en su caso, titulaciones necesarias para el ascenso: del expediente académico.

h) Cursos de la enseñanza de perfeccionamiento, de altos estudios de la defensa nacional, idiomas y titulaciones del sistema educativo general: del expediente académico.

Grupo de valoración 4. Condiciones psicofísicas y sanciones:

i) Pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales: del expediente de aptitud psicofísica.

j) Sanciones: de la hoja de servicios'.

En anexo de la Orden DEF/17/2009 se desarrollan los elementos de valoración y su puntuación. No obstante este anexo carece de relevancia en relación con la renovación de compromisos y suscripción de compromisos de larga duración (apartados 12 y 13), dado que tales procesos no están sujetos a puntuaciones, sino que se resuelven con un criterio técnico a partir de los factores de evaluación de la idoneidad que para cada 'grupo de valoración' se indican y especialmente los elementos de valoración a), b), i) y j) con las matizaciones expresamente señaladas en la norma.

Finalmente la Instrucción Técnica 10/09 ('Normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa'), para el caso del personal perteneciente al Ejército de Tierra, desarrolla aspectos procedimentales y formularios del procedimiento.

En este caso la denegación del compromiso de larga duración se ha producido en aplicación del grupo de valoración 4 ('condiciones psicofísicas y sanciones'), en concreto el punto i ('pruebas físicas, resultados de reconocimientos psicofísicos y bajas laborales, tomados del expediente de aptitud psicofísica'). La norma especifica que para determinar la idoneidad en este punto a efectos de renovación del compromiso o compromiso de larga duración 'se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles'.

TERCERO.- En el supuesto analizado el recurrente padece (dictamen médico-pericial obrante en el expediente administrativo al folio 41) las secuelas de un síndrome doloroso regional complejo tipo I a nivel de tobillo derecho y tendinopatía aquílea crónica, lesión que proviene de acto de servicio (accidente producido el 10 de enero de 2007 en su Unidad -RCLAC Farnesio nº 12- cuando practicaba deporte durante la hora de educación física) y se reconoce como definitiva e irreversible. Ello produce limitación funcional para la bipedestación y deambulación prolongadas. Sin embargo, por propuesta de la asesoría jurídica, se consideró que la patología 'no le imposibilita totalmente para el desempeño de las funciones propias de su Cuerpo, Escala, plaza o carrera, con un porcentaje de discapacidad del 6%, siendo útil para el servicio con limitación para ocupar destinos que requieran bipedestación y marchas prolongadas'. Expresamente se dice en la propuesta que 'queda acreditado en el expediente que el citado soldado no presenta una patología determinante de la resolución del compromiso, sino únicamente constitutiva de una utilidad para el servicio con limitación para ocupar determinados destinos'. De ahí que el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas se cerrase con resolución de la Subsecretaría de Defensa en el año 2008 declarando la utilidad para el servicio de D. Demetrio con limitación (derivada de acto de servicio) para ocupar destinos que requieran bipedestación y marchas prolongadas.

Posteriormente, sin embargo, cuando el actor solicita el compromiso de larga duración, la Administración cambia de criterio, de manera que en base a las mismas lesiones es calificado como no apto y no se le permite realizar las pruebas físicas. A pesar de que todos los informes de idoneidad emitidos en el procedimiento administrativo e incluso la propuesta de resolución son favorables, el juicio de idoneidad llevado a cabo por el órgano competente es negativo y éste deniega el compromiso de larga duración.

Es muy relevante tomar en consideración que no se ha acreditado en el expediente administrativo, como tampoco en el proceso, que la lesión que sufre el actor y le produce las limitaciones arriba indicadas haya sufrido alguna evolución desfavorable durante el periodo transcurrido entre la resolución del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas y la resolución sobre el compromiso de larga duración. Esto es importante, porque el principio de confianza legítima exige que la Administración, ante los mismos hechos, dé una misma respuesta cuando se trata de resolver la misma cuestión y que si se aparta del precedente lo haga de forma especialmente razonada y motivada. Y no puede decirse, como se pretende en la contestación de la demanda, que ante unas mismas lesiones se deba dar una respuesta diferente según se trate de la renovación o extinción del compromiso temporal o de la suscripción del compromiso de larga duración, puesto que, como antes vimos, el apartado 13 de la Orden DEF/17/2009, a la hora de regular las evaluaciones para la suscripción del compromiso de larga duración, se remite al apartado 12, que regula las evaluaciones para la renovación del compromiso temporal.

Hemos de tener en cuenta, al respecto, que el apartado 12 citado nos dice que 'en el elemento de valoración i), se estudiarán las anotaciones que figuren en el expediente de condiciones psicofísicas y no haber superado las pruebas físicas exigibles. En este caso no puede decirse que el interesado no haya superado dichas pruebas, dado que fue excluido de las mismas. Y en relación con el expediente de condiciones psicofísicas el resultado era de apto con limitaciones, como se ha visto. El artículo 8 del Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 944/2001, de 3 de agosto , dice que los informes médicos y psicológicos y el resultado de las pruebas físicas serán tenidos en cuenta para la declaración de idoneidad previa a la firma de nuevos compromisos así como para el acceso a una relación de servicios de carácter permanente. En relación con el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, el artículo 9 del mismo Reglamento señala que cuando un militar profesional esté afectado por alguna de las causas reguladas reglamentariamente, se procederá a una evaluación extraordinaria para determinar si existe insuficiencia de condiciones psicofísicas, a efectos de la limitación para ocupar determinados destinos, del cambio de especialidad, del pase a retiro o de la resolución del compromiso, según corresponda. En el artículo 11.8 se dice, en relación con el resultado de dicho expediente, que la Junta de evaluación, teniendo en cuenta las alegaciones del interesado, sus condiciones psicofísicas, deducidas del informe médico pericial, y sus aptitudes profesionales, emitirá informe en el que se hará constar el carácter de los destinos que pudiera o no desempeñar el interesado o, en el caso de los militares profesionales de tropa y marinería, la que proceda de las siguientes:

I) Propuesta para cambio de especialidad.

II) Resolución de compromiso, o pase a retiro.

El artículo 12, en relación con la resolución, dice que en las propuestas de aptitud para el servicio se hará constar si existe o no limitación para ocupar determinados destinos y, en su caso, si la limitación es temporal o permanente y si procede el cambio de especialidad fundamental o especialidad, y en las propuestas de no aptitud para el servicio se especificará si la incapacidad es sólo para el servicio en las Fuerzas Armadas o lo es para toda profesión u oficio y si procede el pase a retiro o la resolución del compromiso. Añade después que en aquellas resoluciones en las que se reconozca la limitación del interesado para ocupar determinados destinos deberán especificarse aquellos para los que esté limitado, así como el plazo a partir del cual se podrá iniciar la revisión de la misma por agravación o mejoría que, salvo circunstancias excepcionales que justifiquen una reducción, será de un año.

Todo ello revela que, si no se ha producido ninguna variación en el estado del actor, lo que se determinó en el expediente de condiciones psicofísicas es que era apto (con las limitaciones señaladas) para el servicio y no procedía la resolución del compromiso, decisión que se adopta en base a los mismos criterios que operan, según hemos señalado, que deben regir para el compromiso definitivo. Es cierto que para la suscripción del compromiso de larga duración puede valorarse, además, el historial de bajas médicas, pero del mismo debe extraerse alguna conclusión relevante sobre la funcionalidad actual del actor y en este caso el periodo de falta de prestación de servicios se debió, precisamente, a la larga tramitación del expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, durante el cual, conforme al artículo 8 del Reglamento para la determinación de la aptitud psicofísica del personal de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 944/2001 , al tramitarse el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas el afectado cesa en su destino. Por consiguiente la consecuencia que puede extraerse de dicho periodo de baja no es otra distinta que la del resultado del expediente de condiciones psicofísicas.

No puede apreciarse, sin embargo, la nulidad de pleno derecho de la resolución que pretende el recurrente, por lo que denomina 'total indefensión', con alegada vulneración de los artículos 9.1 y 3 , 24.1 , 103 y 105 de la Constitución , por el largo tiempo que la Administración tardó en instruir y resolver el expediente de insuficiencia de condiciones psicofísicas, puesto que de ello no se deriva causa alguna de nulidad del acto administrativo, ni el resultado del expediente de condiciones psicofísicas resuelto en 2008 es determinante de la resolución sobre el compromiso en 2011, puesto que precisamente sería en sentido contrario, dado que en aquél se le declaró apto con limitaciones.

Por lo que se refiere a la alegada infracción del artículo 9.3 de la Constitución , por cuanto imputa arbitrariedad a la resolución administrativa, en tanto en cuanto la resolución final se apartó de la propuesta de resolución y los informes favorables emitidos en el procedimiento y además por discriminatoria con otros militares en situación semejante hemos de decir, en primer lugar, que lo relativo a la discriminación ha de desestimarse por cuanto no se propone término concreto de comparación válido. Por otra parte el hecho de que la resolución final se separe de la propuesta de resolución del instructor del expediente y del contenido de informes emitidos no determina su nulidad, porque ni la propuesta de resolución era vinculante, ni lo eran los citados informes. Otra cosa es que, al separarse del criterio del instructor y de dichos informes, sea precisa una motivación ( artículo 54.1.c de la Ley 30/1992 ), sin que pueda servir como tal el contenido de tales propuestas e informes ( artículo 89.5 de la Ley 30/1992 ). Y es precisamente la falta de motivación suficiente para apartarse del criterio previamente fijado sobre la suficiencia de condiciones psicofísicas del interesado la que determina la anulación del acto y la estimación de la demanda, puesto que no aparece justificado el cambio de criterio administrativo en un cambio de circunstancias fácticas y no se motiva tampoco suficientemente dicho cambio en la resolución, sin que ante tales hechos sea suficiente aducir el criterio de discrecionalidad técnica, puesto que la discrecionalidad ha de tener como límite la interdicción de la arbitrariedad.

Finalmente se dice que la resolución supone el incumplimiento de una orden directa y por escrito del Teniente General Jefe del MAPER de 8 de noviembre de 2010 sobre las pruebas físicas para el personal apto con limitación (APL). Dejando aparte cualquier valoración jurídica sobre el valor de dicha orden, lo cierto es que el contenido que se cita de la misma se limita a decir que cuando el candidato a la renovación o suscripción de compromiso sea considerado APL, ese mero hecho no implica necesariamente la denegación del compromiso, sino que aún así el Jefe de la UCO puede proponer la idoneidad del candidato (como aquí ha sucedido), en cuyo caso deberá motivar esa propuesta con informe en el que se contengan los elementos necesarios para la valoración por el MAPER. Pues bien, ese informe figura en el expediente (folio 50), con propuesta de idoneidad y su correspondiente justificación. Tal propuesta y justificación han de someterse al superior criterio del mando de personal, sin que sea vinculante para el mismo, pero si el MAPER no acepta la misma ello exige una especial motivación que en este caso está ausente de la resolución impugnada.

Por todo lo cual se estima el recurso.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción contencioso-administrativa , en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, se imponen las costas de esta instancia al Ministerio de Defensa.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo, registrado con el nº 506/2012, presentado por D. Demetrio contra la resolución de 23 de marzo de 2012 del General del Ejército JEME por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 25 de octubre de 2011 del Teniente General Jefe del MAPER, por la que se deniega la concesión del compromiso de larga duración a D. Demetrio , así como contra la resolución 562/18751/1, de 23 de noviembre de 2011, por la que se acuerda su baja en las Fuerzas Armadas. Anulamos las resoluciones recurridas, declarando al actor idóneo para la suscripción de compromiso de larga duración solicitado por el mismo, con los derechos económicos y demás inherentes desde la fecha en que causó baja efectiva.

Se imponen las costas de esta instancia al Ministerio de Defensa.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso de casación, por tratarse de materia de personal.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente que en ella se expresa en el mismo día de su fecha, estando celebrando sesión pública la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, lo que certifico.