Sentencia Administrativo Nº 908/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 789/2012 de 27 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SEDE GRANADA

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO NÚMERO 789 / 2012

S E N T E N C I A NÚM. 908 DE 2016

Ilmo. Sr. Presidente

Don Jesús Rivera Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Luis Ángel Gollonet Teruel (Ponente)

Dª Cristina Pérez Piaya Moreno

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En Granada a veintiocho de marzo de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del recurso nº 789 de 2012presentado ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de la ciudad de Granada, contra la Resolución de fecha 21 de marzo de 2012 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 27 de julio de 2011 dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Interviene como recurrente D. Moises representado por la Procuradora Dª Isabel Fuentes Jiménez y defendido por el Letrado D. Carlos Ortega Martínez, y como parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir (CHG), representada y defendida por Abogacía del Estado.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

ÚNICO.-Se interpuso recurso contencioso administrativo mediante escrito presentado el día 20 de junio de 2012 contra la actuación administrativa antes indicada.

Se admitió a trámite, y se acordó reclamar el expedien¬te administrativo, siendo remitido por la Administración demandada.

Presentada la demanda el día 30 de diciembre de 2014, el día 20 de mayo de 2015 se presentó la contestación a la demanda por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

No se ha practicado prueba ni presentado conclusiones; el día 1 de diciembre de 2015 se dictó Providencia dando audiencia a las partes con arreglo al artículo 33 de la LJCA , sobre un nuevo motivo de impugnación; recibidas las alegaciones de las partes se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de fecha 21 de marzo de 2012 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 27 de julio de 2011 dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Estas resoluciones administrativas deniegan la inscripción del aprovechamiento solicitado en el Catálogo de Aguas Privadas al no haberse acreditado suficientemente su existencia y alcance anterior a la entrada en vigor de la Ley 29/1985 de 2 agosto.

SEGUNDO.-Entiende el recurrente, en su escrito de demanda, que está acreditada tanto la existencia como el alcance del pozo con anterioridad al día 1 de enero de 1986, como resulta del propio expediente, y, en particular, del informe del día 31 de enero de 2000 (folios 46 a 53 del expediente), ya que se emitió informe favorable a la inscripción del pozo en el Catálogo de Aguas Privadas.

Señala la demanda que no se indicó en ningún momento que fuera necesaria la aportación de un certificado de Minas para acreditar la existencia y alcance del pozo con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 1985, salvo en la resolución del recurso de reposición, y que esa exigencia de aportar documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento vulnera el artículo 35 de la Ley 30/1992 .

Igualmente entiende la parte actora que se vulnera el artículo 54 de la Ley 30/1992 y el principio de confianza legítima por no estar motivado el segundo informe que propone denegar la inscripción solicitada, y que la encomienda de gestión realizada a la Junta de Andalucía para la instrucción del expediente supone que esos actos son nulos en aplicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2011 que declaraba inconstitucional el artículo 51 del Estatuto de Autonomía.

Finalmente se razona por la parte recurrente que la actuación administrativa impugnada es nula por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido, y, en concreto, del trámite de audiencia para poder ejercer el derecho de defensa después del segundo informe desfavorable.

Se opone a la pretensión ejercitada la Administración, que entiende que las resoluciones deben confirmarse, ya que alega que la parte recurrente es quien tiene la carga de la prueba de los requisitos de su solicitud, y que el informe favorable al que se hace referencia no guarda relación con las particularidades físicas del pozo, ni con la acreditación de la fecha de su existencia, ya que es un informe que se emitió con otro objeto, que, en cualquier caso, no tiene carácter vinculante ( art. 83 de la Ley 30/1992 ).

Por otra parte señala la Abogacía del Estado que la aportación del certificado de minas se ha exigido desde el principio del expediente (folios 2 y 41), y que incluso el propio recurrente intentó la subsanación de la falta de aportación del certificado de minas, por lo que no ha habido indefensión, ni arbitrariedad.

TERCERO.-El régimen jurídico vigente para resolver la controversia jurídica entre las partes lo en contramos en la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley de Aguas , así como en las disposiciones concordantes de la Ley y del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

En la Disposición Transitoria Tercera, en relación con la Segunda y la Cuarta, se regula un régimen jurídico para los titulares de derechos de aguas calificadas como privadas por legislación anterior a la Ley 29/1985 , y les permite elegir entre la inscripción de su derecho en el Registro de aguas privadas o en el Catálogo.

La parte recurrente optó por la inclusión del aprovechamiento en el Catálogo de Aguas Privadas, (así consta en el folio 1 del expediente administrativo) lo que supone el derecho a mantener la titularidad en la misma forma. La inclusión en el Catálogo no supone, por tanto, que se adquiera derecho alguno que no se poseyera con anterioridad a la Ley de aguas de 1985, ya que únicamente supone mantener la titularidad en la misma forma en que se tenía.

La Disposición Transitoria Tercera, en su redacción vigente en la fecha de los hechos, establecía que 'el incremento de los caudales totales utilizados, así como la modificación de las condiciones o régimen de aprovechamiento, requerirán la oportuna concesión que ampare la totalidad de la explotación'.

Dados los términos de la resolución administrativa impugnada, y del debate procesal, la cuestión a resolver en este proceso es determinar si el pozo situado en el Paraje de Villazán de Dehesas de Guadix existía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de Aguas de 2 de agosto de 1985, y si esa captación se ha mantenido sin cambio en las condiciones o régimen de aprovechamiento.

CUARTO.-La carga de la prueba de que la captación existía con anterioridad al día 1 de enero de 1986, como señala la jurisprudencia y la Abogacía del Estado, corresponde a la parte recurrente.

La prueba practicada en este proceso por la parte recurrente para acreditar la existencia del pozo son 1) un certificado emitido por el secretario del Ayuntamiento de Dehesas de Guadix, que obra al folio 3 del expediente, 2) una copia de una escritura de segregación y compraventa de una finca, donde se hace constar que hay diversos cultivos que necesitan agua en abundacia (páginas 23 a 37), 3) una escritura de disolución de condominio, y 4) el informe emitido por el Sr. Hidrogeólogo de Aguas Subterráneas, entre otros documentos, que obra al folio 47 y siguientes, que es un informe elaborado por la propia Administración.

Consta en el expediente administrativo que la Administración requirió la aportación de una autorización de Jefatura de Minas o acreditación de título legítimo sobre las aguas privadas de que se trata, así consta en los folios 2, 41 y 56. Sin embargo, las Disposiciones Transitorias de la Ley de Aguas no especifican qué documentación deba aportarse para la acreditación de los aprovechamientos de aguas privadas existentes al amparo de la legislación anterior, sino que lo realmente importante es que se acredite de forma fehaciente la existencia del aprovechamiento con anterioridad al año 1986.

En este caso concreto, tras la valoración de la prueba practicada, se observa que, efectivamente, el recurrente no aportó el certificado de Jefatura de Minas que le fue solicitado, aunque sí consta acreditada la realidad del aprovechamiento con arreglo a otras pruebas. En especial, hay un técnico en la materia, el Sr. Hidrogeólogo D. Alfredo que, junto con el Ingeniero técnico del servicio de aguas subterráneas informa que la explotación lleva en servicio desde el año 1982.

Se trata de un informe emitido por técnicos en la materia, especialistas en aguas subterráneas y ambos profesionales son de la Administración demandada.

Esta prueba, dada la pericia de los técnicos, su carácter objetivo, y su visita al terreno, es prueba suficiente, en unión de otros datos, como las escrituras de compraventa, y el certificado del Secretario del Ayuntamiento, de la realidad de la existencia del aprovechamiento con anterioridad a 1986, pese a que no se aportara el certificado de minas, ya que su aportación era innecesaria para la acreditación de la realidad material controvertida.

En definitiva, al estar acreditada la realidad del aprovechamiento con anterioridad a 1986, procede la estimación de la demanda, la anulación de la actuación administrativa impugnada y acordar el reconocimiento de la inscripción del aprovechamiento de aguas solicitado.

QUINTO.- En cuanto a los motivos puestos de manifiesto en la Providencia de 1 de diciembre de 2015, tal y como señalan tanto la Abogacía del Estado como la parte recurrente, la solicitud presentada en 1999 está presentada dentro de plazo.

La Disposición Transitoria Cuarta no fija una fecha límite para la presentación de solicitudes, ya que se remite para ello a los plazos que se determinen reglamentariamente, y no fue hasta la publicación del Plan Hidrológico Nacional en 2001 cuando se estableció un plazo que expiró en el año 2001.

Por tanto la presentación de la solicitud en el año 1999 debe entenderse dentro de plazo.

SEXTO.-Procede la imposición de costas de esta instancia a la parte recurrida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción posterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, al haberse desestimado todas las pretensiones de la Administración demandada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Moises contra la Resolución de fecha 21 de marzo de 2012 de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir en la que se desestima el recurso de reposición contra la Resolución de 27 de julio de 2011 dictada por la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, resoluciones que se anulan por no ser ajustadas a Derecho.

Se reconoce el derecho del recurrente a la inscripción del aprovechamiento de aguas solicitado en la vía administrativa.

Con imposición de las costas causadas en esta instancia a la Administración demandada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de éste.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248,4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recurso de Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024078912, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D. A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgado lo pronunciamos, mandamos y firmamos.