Sentencia Administrativo Nº 909/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 575/2003 de 22 de Junio de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: PO 529/03 acumulado con PO 575/03

RECURRENTES: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA (PO 529/03) Y D.

Luis Enrique (PO 575/03)

PROCURADORES: SRA. FEITO BERDASCO Y SRA. GONZALEZ DE CABO

RECURRIDO: AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

PROCURADOR: SR. BUERES

CODEMANDADOS: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 DE LA C/ DIRECCION000 (PO 529/03) Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM003 - NUM004 DE LA MISMA CALLE

PROCURADOR: SR. CAMBLOR VILLA

SENTENCIA nº 909

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo a veintidós de junio de dos mil siete.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 529/03 acumulado con el número 575/03 interpuesto, el primero por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS EPTROLÍFEROS SA, representado por la Procuradora Sra. Feito Berdasco, asistida de Letrado, y el segundo de los recursos interpuesto por D. Luis Enrique , representado por la Procuradora Sra. González de Cabo, asistida de Letrado, ambos recursos contra el Ayuntamiento de Oviedo, representado por el Procurador Sr. Bueres asistido de Letrado. Actuando como codemandados la Comunidad de Propietarios nº NUM000 - NUM001 - NUM002 y nº NUM003 - NUM004 de la C/ DIRECCION000 , representados ambos por el Procurador Sr. Camblor Villa. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo, visto que es común a ambos recursos, se procedió a la acumulación de los mismos y se confirió traslado a los recurrentes para que formalizasen las demandas, lo que efectuaron en legal forma, en el que hicieron una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expusieron en Derecho lo que estimaron pertinente y terminaron suplicando que, en su día se dicte sentencia estimando las demandas y anulando las resoluciones recurridas, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitaron el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase las demandas, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a las partes recurrentes.

TERCERO.- Conferido traslado a la partes codemandadas para que contestasen a las demandas lo hicieron en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.- Por Auto de 10 de marzo de 2006 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el pasado día 20 de junio en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Que por la Procuradora de los Tribunales Sra. Feito Berdasco, en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS SA, y por la Procuradora Sra. González de Cabo, en nombre y representación de D. Luis Enrique , se interpuso recurso contencioso administrativo tramitado por el procedimiento ordinario, contra la resolución de fecha 21 de abril de 2003, dictada por el Ayuntamiento de Oviedo, relativa al rescate de la concesión de la instalación de surtidor de gasolina en la C/ Jerónimo Ibrán, recursos de los que se dio traslado a la Administración demandada.

SEGUNDO.- Que como principales argumentos impugnatorios, sostenía la parte recurrente que la resolución impugnada no era conforme a derecho por cuanto que consideraba de forma coincidente ambas partes recurrentes que el rescate de la concesión realizada por el Ayuntamiento no estaba adecuadamente motivado alegándose además infracciones procedimentales de distinto alcance para por último solicitar que fueran reparados los daños y perjuicios ocasionados. Por su parte, la Administración Pública demandada, en este caso representada a través del Procurador Sr. Bueres, contestó en tiempo y forma oponiéndose y solicitando que se dictase una sentencia desestimatoria de las pretensiones de las partes recurrentes.

TERCERO.- Que este Órgano Judicial tras valorar con detenimiento las alegaciones formuladas por las partes litigantes en este proceso, debe manifestar que son objeto de impugnación en este proceso contencioso-administrativo por parte de los recurrentes dos actuaciones administrativas, a saber, el Acuerdo de la Sección de Gestión de Patrimonio del Ayuntamiento de Oviedo de fecha 21 de abril de 2003, por la que se acordaba el rescate de la concesión de surtidos de gasolina en la c/ Jerónimo Ibrán de Oviedo, así como lo que las partes denominan actuación municipal de desmontaje y desmantelamiento de la Unidad de suministro que reputan como vía de hecho llevada a acabo por la administraciones demandada.

Esta Sala, comenzando por la segunda de las actuaciones impugnadas y su consideración como actuación constitutiva de vía de hecho debe de posicionarse con respecto a la causa de inadmisibilidad articulada por la Administración demandada y en este sentido los recurrentes califican de actuación material la llevada a acabo el 14 de mayo de 2003 y así se concreta en el encabezamiento de su escrito de demanda. El recurso se articuló el 18 de junio de 2003 por parte de REPSOL comercial de productos petrolíficos S.A., y el 30 de junio de 2003 por el otro recurrente D. Luis Enrique . El art. 46.3 de la Ley Jurisdiccional establece que el plazo de interposición del recurso contencioso administrativo será de 20 días desde que se conoció el inicio de la actuación constitutiva de vía de hecho si no hubo requerimiento previo, tal y como aquí acontece. Así pues, es evidente que el recurso se interpuso fuera del plazo de 20 días ya señalado, lo que hace que esta Sala concluya inadmitiendo los dos recursos contencioso administrativos interpuestos por ambos recurrentes frente la ya citada actuación constitutiva de vía de hecho.

Por lo que se refiere a la falta de legitimación activa articulada por el Ayuntamiento demandado en relación a D. Luis Enrique se trata de una alegación de legitimación ad causam al no discutirse su legitimación ad procesum con lo que será cuando valoremos el fondo del asunto el momento hábil para resolver .

CUARTO.- Debemos de comenzar por el motivo impugnatorio fundado en la falta de motivación de la resolución impugnada. En este sentido y partiendo del hecho de que estamos ante una concesión para el uso privativo de un bien de dominio público, que la calle en la que se ubicaba el surtidor litigioso estaba afectada por un proyecto de urbanización que daba una nueva configuración a la zona, diseñando un uso peatonal en la calle, la memoria del proyecto de urbanización y la adjudicación del contrato de obra de la urbanización, obrantes como documentos acompañando al escrito de contestación a la demanda adveran estos hechos, el propio informe del Jefe de Servicio de Gestión de patrimonio obrante en el Expediente administrativo abunda en esta idea, llevan a esta Sala a concluir que desde luego el acto impugnado descansaba en motivación suficiente si bien ciertamente en la que se puede denominar in aliunde el contenerse en documentos e informes que acompañan a la resolución ahora impugnada. En todo caso estamos ante una actuación ajena al ejercicio de potestad expropiatoria alguna y en consecuencia no debe de concurrir utilidad pública o interés social en la forma recogida en la legislación expropiatoria.

Por lo que respecta a las infracciones procedimentales denunciadas debe esta Sala señalar que las fundamentan los recurrentes en distintos preceptos que se dicen vulnerados. En primer lugar se alega la infracción del art. 1 de la Ley de Expropiación Forzosa al no existir declaración de utilidad pública o interés social en la actuación llevada a cabo, incluyéndose también el art. 125 del Reglamento de bienes de las Corporaciones Locales por ausencia del trámite de expropiación del dominio. Ya hemos señalado que no estamos ante una actuación expropiatoria por lo que en absoluto es exigible la cumplimentación de los preceptos invocados. No debe confundir la recurrente el hecho de que un desalojo o desahucio administrativo pueda traer causa en un procedimiento expropiatorio o en otras muchas causas, en el caso que decidimos la extinción de una concesión administrativa, ni tampoco que los arts. 120 y ss del Reglamento de bienes de las corporaciones locales regulen el desahucio administrativo considerando la expropiación como una de sus causas. En relación a la fijación de la indemnización ha de señalarse que el propio art. 120 del Reglamento de bienes prevé que no existe indemnización cuando señala que sólo en su caso se fijará la misma. Pero es que además en el caso que decidimos no hubo infracción de los arts. 126 y 128 del Reglamento de Bienes por cuanto que el desalojo se anticipó en el tiempo, toda vez que existían informes en el expediente, folios 151 y ss. donde el ingeniero industrial municipal señalaba la necesidad de adoptar medidas en relación con el depósito de combustible instalado en el subsuelo de la calle que generaba un peligro potencial y ello con independencia de que la propia recurrente cerró la instalación para negociar una nueva ubicación. Así pues debemos desestimar estos motivos impugnatorios.

Ya por último debemos referirnos a la indemnización por los daños y perjuicios causados, para en primer lugar señalar que la administración no se niega a su reparación. En primer lugar asume y así lo hace esta Sala indemnizar por importe de 20.478 , 86 € por el valor neto de las instalaciones que fueron objeto de desalojo. Sin duda desde este momento señalamos que la indemnización le corresponde a REPSOL comercial de productos petrolíferos S.A. ya que entendemos que D. Luis Enrique , que parece que ostentaba un derecho de uso de la instalación en virtud de un título derivado de sus relaciones privadas y mercantiles con la sociedad también recurrente, no mantenía ninguna relación jurídico-pública con la Administración demandada que pudiese dar lugar a que ésta asumiera consecuencia alguna de una relación jurídica inexistente .

Por último y relación al lucro cesante ciertamente está acreditado en autos que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de los de Oviedo dictó una sentencia con fecha 12 de marzo de 2004, en el P.O 102/03 , en la que declaraba conforme a derecho la resolución dictada con fecha 12 de mayo de 2003 por el Concejal delegado de urbanismo del Ayuntamiento de Oviedo, que declaraba la caducidad de licencia de actividad para el suministro a por menor de gasolina que hasta entonces obstentaba REPSOL Comercial de productos petrolíferos, SA. La inexistencia de licencia de actividad hace inviable la explotación sin que por tanto se genere lucro cesante alguno; ahora bien como el acuerdo del rescate se adoptó el 21 de abril de 2003 y la caducidad de la licencia el 12 de mayo del mismo año consideramos que debe de ser indemnizado el lucro cesante proporcional correspondiente a esos días tomando como referencia la cantidad total reclamada por el conjunto del período a que se refiere el informe pericial aportado por los recurrentes y que se cifra en su totalidad en 138.247, 73 €.

En consecuencia procede dictar una sentencia que estimando parcial el recurso contencioso administrativo interpuesto declara el derecho de los recurrentes a ser indemnizados en las cantidades en este F.J.

QUINTO.- Que como consecuencia de cuanto antecede es menester que se dicte una sentencia estimatoria parcialmente de las pretensiones instadas por la parte recurrente, sin que se impongan las costas devengadas en este proceso a ninguna de las partes litigantes, al no concurrir las circunstancias al efecto previstas en el artículo 139 de la vigente LJCA .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS INADMITIR EL RECURSO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. GONZALEZ DE CABO, EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE D. Luis Enrique Y EL INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. FEITO BERDASCO EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS SA AMBOS CONTRA LO QUE LAS PARTES DENOMINAN ACTUACION MUNICIPAL DE DESMONTAJE Y DESMANTELAMIENTO DE LA UNIDAD DE SUMINISTRO QUE REPUTAN COMO VIA DE HECHO LLEVADA A CABO POR LA ADMINISTRACION DEMANDADA.

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. GONZALEZ DE CABO EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE D. Luis Enrique , CONTRA LA RESOLUCION DE 21 DE ABRIL DE 2003.

QUE DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO INTERPUESTO POR LA PROCURADORA SRA. FEITO BERDASCO EN NOMBRE Y REPRESENTACION DE REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLIFEROS S.A. CONTRA LA RESOLUCIÓN DE 21 DE ABRIL DE 2003, ACORDANDO SU ANULACION Y RECONOCIENDOLE EL DERECHO A SER INDEMNIZADO EN LA FORMA DESCRITA EN EL FUNDAMENTO JURIDICO CUARTO DE ESTA RESOLUCION.

NO HACER IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEVENGADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO A NINGUNA DE LAS PARTES LITIGANTES.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.