Sentencia Administrativo Nº 91/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 191/2013 de 04 de Febrero de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 191/2013

Partes: Salvador

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 91

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Don Javier Bonet Frigola

Doña Montserrat Figuera Lluch

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de febrero de dos mil catorce.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 191/2013, interpuesto por Salvador , representado por el Procurador de los Tribunales SERGIO CARANDO VICENTE y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Núria Clèries Nerín, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 13 de Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 580/2011, la Sentencia nº 47/2013, de fecha 14 de febrero de 2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO interpuesto por D. Salvador bajo la representación y defensa especificadas en el encabezamiento, contra la actuación administrativa sancionadora a la que se refieren los antecedentes de la presente resolución, y en consecuencia, se acuerda declarar la Resolución combatida ajustada a Derecho, sin imposición de costas procesales. '.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Salvador y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN BARCELONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29 de enero de 2014.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de D. Salvador (nacional de Marruecos) recurre en apelación la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 13 de Barcelona, de fecha 14 de febrero de 2013 , que desestimo el recurso formulado contra la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España por un periodo de cinco años interpuesta por la Subdelegada del Gobierno en Barcelona en fecha 26 de setiembre de 2011, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000 , reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español al carecer de permiso de residencia o autorización para residir, no habiendo realizado trámite alguno para regularización su situación en España.

La sentencia de instancia considera que la recurrente se encuentra irregularmente en España y no consta acreditada la existencia de arraigo de orden personal, familiar, económico, laboral, profesional o social.

La representación procesal de D. Salvador solicita la revocación de la anterior resolución por falta de motivación y proporcionalidad, alegado la existencia de arraigo.

SEGUNDO.-El recurrente no discute en ningún momento la comisión de la infracción, sin embargo considera que la resolución carece de motivación, imponiendo, de las diversas sanciones previstas legalmente, la que supone un mayor perjuicio, infringiéndose con ello el principio de proporcionalidad.

El deber de motivación en el ámbito sancionador, incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad.

En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 LODLEE de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, el Tribunal Constitucional ( STC 212/2009 EDJ 2009/275697) ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la L.O 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada LO 4/2000

De la regulación prevista en el artículo 53 de la LO 4/2000 , reformada por la LO 8/2000, se deduce: 1) que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30.1 y 2 de la Ley, ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), según el artículo 53.a) puede ser sancionado o con multa o con expulsión. 2º) Que en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1, a cuyo tenor, y en los casos, entre otros, de permanencia ilegal 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional'. 3º) Que en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3, la Administración ha de especificar si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción.

Ahora bien, la resolución no deja de estar motivada porque en ella no se haga mención expresa de las razones en la que ampara su decisión. Como indica el TC en la sentencia citada 212/2009 'el deber de motivación se satisface con una motivación por remisión, siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad'. En igual sentido la STC 140/2009 recuerda que 'una motivación por remisión o motivación aliundesatisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE , siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3 EDJ2008/5748).

Examinado el expediente administrativo y los documentos aportados en el procedimiento no puede apreciarse la existencia de un arraigo que enerve la sanción de expulsión.

El arraigo no solo es la mera situación de la permanencia ilegal, sino la voluntad de integrarse en el país de recepción. En el presente caso, la recurrente no acredita que tenga medios suficientes de vida para permanecer en España, ni una situación de arraigo por incorporación real al mercado de trabajo. Es de advertir que para la concurrencia del arraigo no basta con la sola circunstancia del empadronamiento del extranjero, pues según el artículo 18.2 de la Ley 7/1.985 de 2 de abril sobre Bases del Régimen Local ,'la inscripción de los extranjeros en el padrón municipal no constituirá prueba de su residencia legal en España ni les atribuirá ningún derecho que no les confiera la legislación vigente, especialmente en materia de derechos y libertades de los extranjeros en España'.

En cuanto al arraigo social, es evidente que el mero acceso de un ciudadano extranjero a los servicios públicos españoles no puede conformar el mismo, pues ello es consecuencia de sus derechos reconocidos básicamente en la LOE y del estado social que deriva del artículo 1 de la Constitución . El recurrente no acredita arraigo laboral, pues aunque diga que siempre ha tenido la intención de trabajar, lo cierto es que nunca ha presentado una oferta de trabajo, ni ha solicitado obtener una autorización a tal efecto.

Tampoco puede apreciarse la existencia de arraigo familiar al efecto de contraponerlo a la sanción de expulsión, pues aunque manifieste que sus padres residen legalmente en España, no ha acreditado este extremo ni la relación de parentesco. Solo aporta certificado de empadronamiento en el que a lápiz se hace constar que reside con su tía y sus sobrinos, pero esta relación familiar legalmente no constituye arraigo familiar pues no se encuentra comprendido dentro del grado de parentesco que requiere la legislación de extranjería, la cual no considera el grado de consanguinidad ( art 17 LO 4/2000 ). Por otra parte, y en relación a la existencia de una relación sentimental estable con una ciudadana española el recurrente no ha practicado prueba alguna de la que pueda desprenderse la certeza de sus manifestaciones.

Por último, es de destacar como hecho negativo que constan dos detenciones policiales, una por amenazas en el año 2009, y otra como presunto autor de un delito de robo con fuerza en interior de vehículo, detención acaecida el 23.05.2011 y que fue la que motivo la incoación del procedimiento de expulsión.

Por ello, cuando no se aprecia la situación de arraigo la sanción de expulsión no se considera desproporcionada, pues de cara a justificar la proporcionalidad de la expulsión acordada ha de añadirse que la expulsión es la sanción que restablece el orden jurídico perturbado

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer el pago de las costas procesales causadas en esta apelación, con el limite de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Salvador contra la Sentencia de 14 de febrero de 2013 del Juzgado Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona .

2º.- Imponer el pago de las costas procesales a la parte que ha visto desestimadas sus pretensiones con el limite de 300€.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Núria Clèries Nerín, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.