Sentencia Administrativo Nº 91/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 18/2012 de 05 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Tercera

C/ General Castaños, 1 - 28004

33009730

NIG:28.079.00.3-2011/0004393

Recurso nº 18/2.012

Ponente Sr. Gustavo Lescure Ceñal

Recurrente: D. Simón (funcionario del CNP)

Demandado: Ministerio del Interior (Abogado del Estado)

SENTENCIA NÚM. 91.

ILTMO. SR. PRESIDENTE:

D. Gustavo Lescure Ceñal

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

Dª. Pilar Maldonado Muñoz

Dª. Margarita Pazos Pita

En Madrid, a cinco de Febrero del año dos mil catorce.

Visto el recurso contencioso-administrativo núm. 18/12 formulado por D. Simón en su propio nombre y representación, contra Resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil de 13 de Octubre de 2.011 que desestima recurso de alzada respecto de Resolución de la División de Personal de 24 de Septiembre de 2.007 sobre condecoración policial; habiendo sido parte demandada el MINISTERIO DEL INTERIOR representado por Abogado del Estado. La cuantía del recurso resulta determinable por importe inferior a 600.000 €.

Antecedentes

PRIMERO .- La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución reseñada, y seguido el cauce procesal previsto legalmente, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación del acto objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.

SEGUNDO .- Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de Febrero de 2.014.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Gustavo Lescure Ceñal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo por D. Simón , en su condición de funcionario del Cuerpo Nacional de Policía en situación de jubilado, contra Resolución de 13.10.11 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil que desestimó su recurso de alzada respecto de Resolución de 24.9.07 de la División de Personal que con relación a la solicitud de 12.9.07 de concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, le contestó que tal solicitud ya fue resuelta el 1.2.05 por la misma División de Personal informándole que por los hechos a que remitía su solicitud le fue concedida la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco por Orden del Ministerio del Interior de 16.9.04.

Los antecedentes fácticos del asunto se concretan en los siguientes:

1º) Por Orden del Ministerio del Interior, de fecha 16 de Septiembre de 2.004, le fue concedida a D. Simón la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco, teniendo en cuenta para dicha concesión, además de su trayectoria profesional, los hechos acontecidos el día 1 de Mayo de 2.003 en que el citado funcionario sufrió, junto con otro (D. Benjamín ), un accidente en acto de servicio cuando prestaba servicio de escolta a la entonces. Ministra de Sanidad y Consumo. Dicha resolución no fue impugnada por el hoy actor.

2º) Mediante escrito de 19 de Enero de 2.005 D. Simón solicitó por los hechos descritos la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, que se había otorgado al otro funcionario accidentado.

3º) El Jefe de la División de Personal, en escrito de 1 de Febrero de 2.005, contestó a la anterior solicitud, informando al interesado que 'los hechos acontecidos, que el Sr. Simón expone en su solicitud, fueron tratados ... por la Junta de Gobierno de la Dirección General de la Policía, celebrada el día 8 de Septiembre de 2.004, ... concediéndosele por Orden del Ministerio del Interior, de fecha 16 de Septiembre de 2.004, la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco...'.

4º) Mediante escrito de 12 de Septiembre de 2.007 el Sr. Simón , interesó nuevamente la concesión de la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, siendo el contenido de dicho escrito reproducción literal del presentado de 19 de Enero de 2.005, si bien esta vez, además de añadir la cita de una sentencia, solicitaba la revisión de oficio de la Orden de 16 de Septiembre de 2.004.

5º) Mediante escrito de 24 de septiembre de 2.007 el Secretario General de la División de Personal de la Dirección General de la Policía informó al interesado que la anterior solicitud ya había sido resuelta en escrito de 1 de Febrero de 2.005 de dicha División.

6º) Frente al escrito de 24 de Septiembre de 2.007 D. Simón formuló recurso de alzada, que fue inadmitido a trámite por Resolución de 27 de Marzo de 2.008 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

7º) D. Simón interpuso recurso contencioso contra tal resolución, tramitándose con el núm. 2416/08 en esta misma Sección, que dictó Sentencia de 24 de Junio de 2.011 anulando la Resolución de 27 de Marzo de 2.008 así como la Resolución de 1 de Febrero de 2.005 de la Jefatura de su División de Personal, y ordenando a la Administración demandada que resolviese el recurso de alzada que se había inadmitido.

8º) En cumplimiento de tal pronunciamiento se dicta por la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil la Resolución de 13 de Octubre de 2.011 que se impugna en el presente recurso contencioso.

Los razonamientos sustanciales de nuestra precedente Sentencia de 24 de Junio de 2.011 se recogen en su fundamento jurídico cuarto que se transcribe a continuación:

'Para empezar es preciso dejar sentado que la Orden del Ministerio del Interior de 16 de septiembre del año 2004 por la que se concedió al recurrente señor Simón la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco, publicada en la Orden General de la Dirección General de la Policía número 1499, de fecha 28 de septiembre del año 2004, no tenía pie de Recurso ni en vía administrativa ni contencioso- administrativa, y ello tanto en la mencionada Orden General como en la copia de la Orden que se envió al destino del recurrente, de la que por cierto tampoco consta si realmente se le notificó a éste, por lo que es patente que dicha Resolución vulnera el artículo 58.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), de forma que mal puede mantenerse, como hace la Resolución impugnada ante esta Sala, que la Orden en cuestión deviene inatacable por haberla consentido el interesado, lo que no es cierto, pues sólo una Resolución que contenga pie expreso y completo de Recurso y que conste debidamente notificada al interesado, si éste no la impugna, da lugar a lo que se denomina acto consentido y firme.

Es cierto que el señor Simón por escrito de 20 de enero del año 2004 solicita que se le conceda la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, y que en tal escrito menciona la Orden del Ministerio del Interior de 16 de septiembre del año 2004, por lo que cabría entender que a partir de este último escrito la notificación surtió efectos de acuerdo a lo previsto en el artículo 58.3 de la LPAC , pero sucede que al escrito anterior contesta la Dirección General con un escrito del Jefe de la División de Personal de fecha 1 de febrero del año 2005 en el que se afirma que la Junta de Gobierno de la Dirección General de la Policía de fecha 8 de septiembre del 2004, tras un minucioso estudio de la trayectoria profesional del recurrente y de las circunstancias que concurrieron en su accidente, propuso que se le concediera la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco, por considerar adecuada esta condecoración y no otra, para premiar tanto su carrera profesional como las circunstancias que concurrieron en el accidente, y esta contestación de la Dirección General tampoco tenía pie de Recurso ni en vía administrativa ni contencioso- administrativa, por lo que el interesado, hay que considerar, que no ha dejado consentida y firme ni la Orden de 16 de septiembre del año 2004 ni desde luego, y además tampoco ha tenido la oportunidad de recurrir en debida forma, la Resolución de 1 de febrero del año 2005.

Finalmente el señor Simón solicitó por escrito de fecha 12 de septiembre del año 2007 la revisión de oficio de la Orden de 16 de septiembre del año 2004 fundándola en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio del año 2007 referida más arriba, desestimándose esta solicitud por un escrito de la División de Personal de fecha 24 de septiembre del año 2007 que dice que idéntica pretensión fue desestimada por escrito de la División de Personal de 1 de febrero del 2005 contra el que el interesado pudo interponer los Recursos pertinentes, recurriendo en alzada este escrito de 24 de septiembre del 2007 el interesado en la que ponía de manifiesto la ausencia de pie de Recurso en el escrito de 1 de febrero del 2005.

Así las cosas es patente que el Recurso de alzada en todo caso debió ser admitido, porque la inadmisión que declara la Resolución impugnada se basa en una premisa incierta, a saber, que han quedado consentidas y firmes tanto la Orden de 16 de septiembre del año 2004 como el posterior escrito de la División de Personal de 1 de febrero del año 2005.

No es admisible el razonamiento del Abogado del Estado de que como el interesado recurrió en alzada el escrito de la División de Personal de 24 de septiembre del año 2007 aun sin pie de Recurso, cabe entender que pudo hacer lo mismo con la Orden de 16 de septiembre del año 2004 como el escrito de la División de Personal de 1 de febrero del 2005, porque sobre la base de que esa afirmación de la Abogacía del Estado no deja de ser una presunción en la medida en que es perfectamente posible que el señor Simón tuviera unos conocimientos cuando interpuso la alzada de los que carecía con ocasión de las Resoluciones anteriores, en cualquier caso cualquier Resolución administrativa que carece de los requisitos previstos en el artículo 58.2 de la LPAC puede ser impugnada primero en vía administrativa y más tarde ante esta Jurisdicción por el interesado, sin que frente a ello quepa oponer que la Resolución en cuestión ha quedado consentida y firme, ya que sólo una Resolución que el interesado tiene la oportunidad real y efectiva de recurrirla y no lo hace, puede decirse que ha quedado firme y consentida, lo que desde luego no ha sido así en el caso del señor Simón .

Sin embargo la estimación de este Recurso contencioso-administrativo va a ser solo parcial, toda vez que la Sala desconoce los datos relativos a la trayectoria profesional del señor Simón y los datos de la trayectoria profesional del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía Don Benjamín , además del resto de las circunstancias que determinaron que pese a ir ambos en el mismo vehículo y resultar los dos lesionados, al primero se le concede la Cruz al Mérito Policial con distinto Blanco y al segundo la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, y por tanto sin esos datos y circunstancias este Tribunal no está en condiciones de enjuiciar si es o no conforme a Derecho este diferente tratamiento en la imposición de las respectivas condecoraciones.

Por tanto la Resolución que resuelva la alzada debe exponer esos datos y circunstancias y tras analizarlos proceder en consecuencia, dejando sin efecto la Orden de 16 de septiembre del año 2004 si no hay una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato, concediendo por tanto al señor Simón la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, y si, por el contrario, aprecia esa justificación objetiva y razonable, desestimar en el fondo el Recurso de alzada, sin perjuicio de que si el recurrente no está conforme con esta última Resolución, pueda impugnarla ante esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa, pero no en un incidente de ejecución de esta Sentencia sino promoviendo un nuevo Recurso, porque los hechos y las razones que contenga la Resolución que en su día se dicte no han sido conocidos ni enjuiciados en este proceso contencioso-administrativo'.

Y en la Resolución de 13 de Octubre de 2.011 de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil, dictada en cumplimiento de lo anterior, se razona sustancialmente:

'(...) centrando la cuestión de fondo que plantea el demandante, es menester considerar que ésta no es otra que su disconformidad con la recompensa que le fue otorgada por los hechos acaecidos en fecha 1 de mayo de 2003. En este sentido, como consta en el relato fáctico, dicha actuación, tratada y valorada por la Junta de Gobierno de la Dirección General de la Policía, celebrada el 8 de septiembre de 2004, junto con el resto de su trayectoria profesional, fue merecedora de la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco, como así se reconoció, a propuesta de la Dirección General de la Policía, por Orden del Ministerio del Interior de 16 de septiembre de 2004.

Por otra parte, se pone en conocimiento del interesado que tanto el procedimiento como los requisitos de concesión de las condecoraciones policiales se encuentran recogidos en la Ley 5/1964 de 29 de abril, la cual no concede un derecho a obtener el citado reconocimiento por el hecho de que concurra alguna de las previsiones fácticas que contempla en su articulado, sino que estas previsiones son condiciones mínimas que permiten su otorgamiento, de suerte que a partir de las mismas, y de manera discrecional, debe la Administración valorar el carácter meritorio de los hechos analizados y su relevancia, para, con libertad de criterio, ponderar si son o no dignos de la distinción y alto honor que supone alcanzar una condecoración policial. La discrecionalidad en la concesión se desprende nítidamente del propio tenor de la norma reguladora, artículo 4 de la citada Ley 5/1964 , el cual refiere lo siguiente:"Podrán ser recompensados con estas condecoraciones ...".

Esta es la doctrina que sobre la materia vienen impartiendo los Tribunales (...).

De acuerdo con lo anterior, en el presente supuesto, y a pesar de concurrir alguno de los requisitos de hecho mínimos, establecidos en el artículo 6 de la Ley 5/1964, de 26 de abril , que regula el ingreso en la Orden del Mérito Policial, se debe subrayar que la Junta de Gobierno (en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía), en fecha 8 de septiembre de 2004, ya examinó el expediente personal del interesado, con todas las circunstancias que concurrieron en los hechos en los que basa su pretensión el solicitante, así como el resto de circunstancias y vicisitudes acaecida durante toda su trayectoria profesional hasta la fecha y de cuya detenida valoración se consideró que debía ser acreedor de la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco; siéndole efectivamente concedida por Orden del Ministerio del Interior de fecha 16 de septiembre de 2004. Resultando, por tanto, esa condecoración, y no otra, la que la Autoridad estimó adecuada otorgar en consideración a su expediente, en el que figuraba la particular actuación que pretende hacer valer y que, examinado de nuevo en esta instancia, se considera adecuado y ajustado a derecho.

Finalmente y en atención a la pretendida vulneración del principio de igualdad recogido en el artículo 14 de la Carta Magna aducida por el actor (...) en el presente supuesto no puede apreciarse tal vulneración pues, si bien es cierto que al otro funcionario que viajaba en el mismo vehículo que el recurrente y que resultó igualmente lesionado se le concedió la Cruz al Mérito Policial con Distintivo Rojo, no es menos cierto que juntos a estos hechos, igual que sucedió en el caso del actor, el Ministro del Interior, a propuesta de los Jefes respectivos, al momento de la valoración de los méritos concurrentes, tuvo en cuenta así mismo el resto de la trayectoria profesional previa del funcionario hasta ese momento, que, naturalmente, es diferente de la del ahora recurrente, por lo que siendo las circunstancias a valorar distinta en ambos supuestos, es obvio que no puede existir vulneración alguna del principio de igualdad'.

El recurrente, por los argumentos que expone en su demanda, solicita la anulación de la resolución impugnada y que se declare su 'derecho a ser recompensado con la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, con todos los efectos inherentes a la misma desde la fecha en que debió serle concedida, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la primera solicitud'.

SEGUNDO .- El recurso debe ser estimado por las razones que a continuación se exponen.

En definitiva, se trata de determinar las razones del diferente trato administrativo dispensado al hoy recurrente D. Simón con relación a otro funcionario policial, D. Benjamín , con motivo del hecho acaecido el 1 de Mayo de 2.003 en que ambos funcionarios resultaron lesionados en acto de servicio a causa de accidente de tráfico cuando prestaban funciones de escolta a la entonces Ministra de Sanidad y Consumo, pues mientras que al actor le fue concedida la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco, el otro funcionario fue recompensado con la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, cuyos efectos administrativos y económicos son mayor entidad que la anterior..

La precedente Sentencia de 24 de Junio de 2.011 ordenó que por la Dirección General de la Policía se dictara resolución que expusieran los datos y circunstancias relativos a las trayectorias policiales de ambos funcionarios y que los analizara para proceder en consecuencia, 'dejando sin efecto la Orden de 16 de septiembre del año 2004 si no hay una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato, concediendo por tanto al señor Simón la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, y si, por el contrario, aprecia esa justificación objetiva y razonable, desestimar en el fondo el recurso de alzada, sin perjuicio de que si el recurrente no está conforme con esta última resolución, pueda impugnarla ante

esta Jurisdicción Contencioso-Administrativa'.

Pues bien, la resolución a que remite el presente recurso contencioso, de fecha 13 de Octubre de 2.011 antes trascrita, no da cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal en la Sentencia de 24 de Junio de 2.011 . Tal resolución se limita a excusar la diferente condecoración de los dos funcionarios en la operatividad de la discrecionalidad administrativa en esa materia y en que la Administración ' ya examinó el expediente personal del interesado, con todas las circunstancias que concurrieron en los hechos en los que basa su pretensión el solicitante, así como el resto de circunstancias y vicisitudes acaecida durante toda su trayectoria profesional hasta la fecha y de cuya detenida valoración se consideró que debía ser acreedor de la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco (...) resultando, por tanto, esa condecoración, y no otra, la que la Autoridad estimó adecuada otorgar en consideración a su expediente, en el que figuraba la particular actuación que pretende hacer valer y que, examinado de nuevo en esta instancia, se considera adecuado y ajustado a derecho (...) a propuesta de los Jefes respectivos, al momento de la valoración de los méritos concurrentes, tuvo en cuenta así mismo el resto de la trayectoria profesional previa del funcionario hasta ese momento, que, naturalmente, es diferente de la del ahora recurrente, por lo que siendo las circunstancias a valorar distinta en ambos supuestos, es obvio que no puede existir vulneración alguna del principio de igualdad'.Sin embargo, no constan ni se mencionan en tal resolución 'los datos y circunstancias relativos a las trayectorias policiales de ambos funcionarios' tal y como ordenaba la Sentencia de 24 de Junio de 2.011 , de manera que la misma indefinición que motivó el pronunciamiento estimatorio parcial del anterior recurso contencioso nº 2416/2.008, vuelve a reiterarse administrativamente en la resolución que ahora nos ocupa.

A instancia probatoria del hoy recurrente, se han aportado a los autos informaciones administrativas acerca de las trayectorias profesionales (destinos, puestos de trabajo, felicitaciones, recompensas) de D. Simón y D. Benjamín , y analizadas comparativamente las mismas se comprueba que tienen una cierta similitud sin constatación de que concurran datos o hechos que pongan de manifiesto que la trayectoria profesional del hoy actor resulte de inferior entidad o relevancia que la del otro funcionario, de manera que nada se acredita por la Administración demandada que justifique, de modo objetivo y razonable, la diferencia de trato dispensada al recurrente al ser recompensado de manera distinta con una condecoración de inferior categoría a la concedida al otro funcionario por el mismo hecho afectante por igual a ambos.

Las razones expuestas justifican la estimación del presente recurso en los términos demandados (reconocimiento del derecho del actor a ser recompensado con la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, con todos los efectos inherentes a la misma desde la fecha en que debió serle concedida, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de la primera solicitud), sin que quepa apreciar la falta de competencia objetiva de esta Sala planteada por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda sobre la base de que corresponde al Juzgado Central la competencia para enjuiciar la Orden Ministerial de 16 de Septiembre de 2.004 que concedió al recurrente la Cruz al Mérito Policial con distintivo Blanco, por cuanto que tal incompetencia debió haber sido alegada en el recurso contencioso nº 2416/2.008 en que se dictó la precedente Sentencia de 24 de Junio de 2.011 , que ya ordenó que debía dejarse sin efecto aquella Orden si no existía una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato, en cuyo caso procedía la concesión a D. Simón de la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, que es lo que así debe ahora declararse por las razones expuestas.

TERCERO .- Conforme a la nueva redacción dada al apartado 1 del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional Contencioso-Administrativa por la Ley 37/2.011, de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, procede imponer las costas procesales a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que se aprecie, y así se razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. No obstante, al haber comparecido el hoy recurrente por sí mismo dada su condición de funcionario público, sin intervención de Procurador ni de Abogado, no ha generado gastos que puedan incluirse en el concepto de costas procesales, por lo que no procede ninguna imposición de las mismas a la Administración demandada.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMAMOS EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO de D. Simón y anulando la resolución de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil reseñada en el encabezamiento de esta sentencia, declaramos el derecho del recurrente a ser recompensado con la Cruz al Mérito Policial con distintivo Rojo, con todos los efectos inherentes a la misma desde la fecha en que debió serle concedida e intereses legales correspondientes desde la fecha de la primera solicitud, sin pronunciamiento acerca de las costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, en el día de la fecha, estando celebrando audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.