Sentencia Administrativo Nº 91/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 31/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD S-2

BURGOS

SENTENCIA: 00091/2016

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 2ª

Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 91/2016

Rollo deAPELACIÓN Nº :31 /2016

Fecha :27/05/2016

P.A. 227/2015 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Segovia

Ponente Dª. M. Begoña González García

Secretario de Sala :Sr. Sánchez García

Ilmos. Sres.:

Dª. Concepción García Vicario

D. Valentín Varona Gutiérrez

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Mayo de dos mil dieciséis.

La Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en Burgos, ha visto en grado de apelación, el Rollo de Apelación Número 31/2016,interpuesto por la representación procesal de Don Marcial contra la Sentencia nº 21/16 de fecha 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia, en el Procedimiento Abreviado número 227/2015, habiendo sido partes en esta instancia, como apelante Don Marcial representado y defendido por el Letrado Don Alfonso Gil Benito y como parte apelada la Gerencia Regional de Salud representada y defendida por los servicios jurídicos de la Junta de Castilla y León.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Segovia, en el proceso indicado, dictó sentencia con fecha 4 de febrero de 2016 cuya parte dispositiva dispone:

'Debo desestimar y desestimo el presente recurso contencioso administrativo número 227/2015, interpuesto por el Letrado Sr. Gil en representación de Don Marcial , declarando ajustada a derecho la resolución impugnada.

Se condena a la parte actora a abonar las costas causadas en esta instancia con un límite máximo de 750 euros.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la parte recurrente Don Marcial , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por la parte recurrida, Sr. Letrado de la Junta de Castilla y León y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día veintiséis de mayo de dos mil dieciséis.

TERCERO.-En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales pertinentes.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia de 4 de febrero de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Segovia , desestima la demanda interpuesta por Don Marcial frente a la Resolución dictada por la Gerencia Regional de Salud de 8 de septiembre de 2015, por la que se deniega la excedencia por prestación de servicios en el sector público y se concede subsidiariamente la excedencia voluntaria por interés particular.

La Sentencia recurrida concluye, tras recoger la jurisprudencia que ha considerado de aplicación, que la normativa aplicada por la Administración es ajustada a derecho, dado que el Estatuto del Empleado Público ha mantenido la regulación jurídica contenida en el RD 365/1995, al ser normativa básica de conformidad con lo dispuesto en el artículo 149 CE y que la situación de excedencia voluntaria por prestar servicio en otras administraciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15, tras la reforma por RD 255/2006 , requiere ser personal estatutario fijo y que se ocupe plaza de funcionario de carrera, personal laboral indefinido o personal estatutario fijo en la administración en la que se va a prestar el servicio, quedando excluida la situación de excedencia voluntaria por prestar servicio en otra administración, cuando no se ocupa una plaza fija, sino interina, existiendo un criterio unánime jurisprudencial sobre la aplicación del artículo 15 del RD 365/1995 y la aplicación del RD 255/2006, cuando sea aplicable al momento de solicitar la excedencia y que la situación de funcionario interino en otra administración, no permite la excedencia voluntaria por prestar servicios en otras administraciones, sino la excedencia voluntaria por interés particular, que es lo que ha resuelto la Administración.

SEGUNDO.-La parte recurrente pretende que la Sentencia impugnada sea revocada y se estime la demanda alegando que tiene derecho a que le sea reconocida la excedencia por prestación de servicios en la Administración, ya que se considera que se ha vulnerado el ordenamiento jurídico por inaplicación del artículo 66 de la Ley 55/2003 y por indebida aplicación del RD 365/1995 y del RD 255/2006, ya que siendo el recurrente personal estatutario laboral, le es de aplicación el Estatuto Marco del Personal Laboral, por lo que corresponde aplicar el artículo 66 de la Ley 55/2003 , sin que exista excepción para la declaración en excedencia por prestación de servicios, el que se tenga carácter temporal, interino o fijo, sin que la Ley haga excepción, por lo que no se pueden aplicar otras normas, ya que el recurrente no es funcionario civil de carrera, que no es el caso.

Tales alegaciones se rebaten por la parte apelada que sostiene la conformidad a derecho del acto recurrido y quiere que se confirme la Sentencia dictada en la instancia, dado que el apelante parte de una premisa errónea por cuanto el recurrente es personal estatutario fijo y tras recoger las solicitudes formuladas por el mismo, se precisa que se denegó la solicitud de excedencia por prestación de servicios en el sector público, por no tener el carácter de funcionario de carrera o laboral fijo, la relación que iba a desempeñar en la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, reconociéndole la pretensión subsidiaria articulada de excedencia voluntaria por interés particular regulada en el artículo 67.1 de la Ley 55/2003 .

Y que conforme al artículo 2.4 de la Ley 7/2007 le es aplicable la regulación que se establece para el personal funcionario de carrera y si bien es cierto que el Estatuto Marco no especifica para declarar la excedencia por prestación de servicios en el sector público, que los servicios a desempeñar tengan que tener la condición de funcionario de carrera o laboral fijo, ello no impide que se pueda aplicar, con carácter supletorio, la legislación de funcionarios civiles del Estado en el artículo 15 del RD 365/1995 , destacando el informe que se ha emitido al efecto por la Dirección General de Recursos Humanos de la Gerencia Regional de Salud de 28 de octubre de 2014, por lo que teniendo en cuenta la causa por la que el recurrente solicitaba la excedencia, la de tomar posesión como fisioterapeuta interino de carácter laboral en la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, teniendo en cuenta la normativa de aplicación, se le denegó por no tener el carácter de funcionario de carrera o laboral fijo la relación que iba a desempeñar y se le concedió la excedencia por interés particular regulada en el artículo 67.1 a) de la Ley 55/2003 , que el mismo había solicitado con carácter subsidiario, por lo que la resolución recurrida es ajustada a derecho .

TERCERO.- Y planteadas así las distintas posturas procesales, los hechos que deben de tenerse en cuenta para la adecuada resolución de este pleito son los siguientes:

El recurrente ha ocupado, como personal estatutario fijo, primero en virtud de comisión de servicios, la plaza de celador en el complejo asistencial de Segovia desde el 22 de abril de 2008 y a partir de agosto de 2009 por concurso de traslado.

Con fecha 27 de agosto de 2015 solicita la excedencia por prestación de servicios en el sector público por tomar posesión con efectos de 1 de septiembre de 2015 en la plaza de fisioterapeuta interino de carácter laboral en la Gerencia de Servicios Sociales de la Junta de Castilla y León, subsidiariamente solicita la excedencia voluntaria por interés particular, que es lo que había solicitado en la instancia de 26 de agosto de 2015, al folio 2 del expediente administrativo.

Esta petición es desestimada y es este acto el que es confirmado por la Sentencia que ahora se recurre en apelación.

CUARTO.- El Juzgador de instancia, como ya se ha dicho aplica el artículo 15.1 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento de Situaciones administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado que dice 'Procederá declarar, de oficio o a instancia de parte, en la situación regulada en este artículo a los funcionarios de carrera que se encuentren en servicio activo en otro cuerpo o escala de cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubieran obtenido la oportuna compatibilidad, y a los que pasen a prestar servicios como personal laboral fijo en organismos o entidades del sector público y no les corresponda quedar en las situaciones de servicio activo o servicios especiales. El desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esta situación administrativa'.

Por lo tanto, razona el Juzgador, en la medida en que el puesto a desempeñar es de carácter interino, el mismo no es causa para poder obtener la situación de excedencia por prestación de servicios en el sector público.

QUINTO.- Como reiteradamente hemos dicho, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.) ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los limites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recurso de apelación lo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo

SEXTO.- Y con dichas premisas, en el recurso de apelación la parte apelante se limita a invocar la aplicación del artículo 66 de la Ley 55/2003 , que establece que:

1. Procederá declarar al personal estatutario en excedencia por prestación de servicios en el sector público:

a) Cuando presten servicios en otra categoría de personal estatutario, como funcionario o como personal laboral, en cualquiera de las Administraciones públicas, salvo que hubiera obtenido la oportuna autorización de compatibilidad.

b) Cuando presten servicios en organismos públicos y no les corresponda quedar en otra situación.

Y el único argumento que parece invocarse para sostener la improcedencia de la aplicación del RD 365/1995, en su redacción por el RD 255/2006, es que el recurrente no tiene la condición de funcionario civil de carrera, pero por un lado se ha de significar que el recurrente no es tampoco personal laboral, dado que el mismo tiene la condición de personal estatutario fijo, como resulta del folio 7 del expediente administrativo, siendo esto así y dado que conforme establece el artículo 2.4 de la Ley 7/2007 de 12 de abril , por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público, que cada vez que ese Estatuto haga mención al personal funcionario de carrera se entenderá comprendido el personal estatutario de los Servicios de Salud, no resulta por tanto inconveniente alguno para que al recurrente como personal estatutario se le haga aplicación del regulación correspondiente al personal funcionario de carrera y sobre la cuestión de la imposibilidad de aplicación del citado Reglamento, se ha pronunciado esta Sala, en el recurso de Apelación 11/2009, con la sentencia de fecha 4 de mayo de 2009 , de la que fue Ponente Don Luis Miguel Blanco Domínguez y en la que se ha concluido negando dicha situación de excedencia por prestación de servicios en la Administración, en el que igualmente se solicitaba la excedencia y la plaza para la que se iba a tomar posesión, era plaza de interino, por lo que resulta igualmente aplicable, dado el tenor del artículo 15 del RD 365/1995 , en los siguientes términos:

'Ahora bien, no se argumenta en qué medida este artículo impide la aplicación del Reglamento de situaciones administrativas, ni se indica porqué la referencia a la situación de 'excedencia voluntaria' a la que se refiere el citado precepto que invoca la parte es la que ella ha interesado, esto es, por prestar servicios en otra administración. Al respecto conviene precisar que al acto recurrido no niega la posibilidad de una excedencia por interés particular en el puesto de medico evaluadora, sino que lo que desestima es la pretensión de que le sea reconocida una excedencia por prestación de servicios en el sector público en la medida en que esa otra prestación de servicios es con carácter interino.

En cualquier caso, el precepto que invoca la apelante no puede interpretarse de una manera asilada, sino en su conjunto para lo que deben de tenerse en cuenta las siguientes consideraciones.

En primer lugar, el precepto que específicamente se refiere al caso que nos ocupa, es el aplicado por el Juzgador de instancia que además de manera singular se refiere al 'funcionario interino' y al 'personal laboral temporal' diciendo que tal vínculo con la Administración 'no habilitará para pasar a esta situación administrativa' .

Dicho precepto es consecuencia directa del Real Decreto 255/2006 de 3 de marzo que, además de otras finalidades, pretende despejar cualquier duda sobre este concreto particular y así su Exposición de Motivos dice 'Finalmente, en el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo, se precisan los supuestos de hecho necesarios para declarar la situación de excedencia voluntaria por prestación de servicios en el sector público, que no cabe en el caso de desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal'.

Por lo tanto, y frente a las alegaciones de la parte apelante, hay que decir que el artículo 10 de la Ley 53/1984 de 28 de diciembre de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas se refiere al régimen de incompatibilidades del personal que presta sus servicios en el sector público (artículo de esa misma ley), mientras que el artículo 15. 1 del Real Decreto 365/1995, de 10 de marzo se refiere, no al régimen de incompatibilidades, sino a la concreta situación administrativa en la que debe de quedar un funcionario cuando se dé el supuesto de hecho allí previsto, precisando en tal sentido el supuesto que no puede dar lugar a esa concreta excedencia que se contempla en ese precepto.

Además de ello, el citado artículo 15 es de redacción posterior al artículo 10 de la Ley de incompatibilidades.

SEPTIMO.- En segundo lugar, y enlazando con otro de los argumentos empleados en el recurso de apelación, hay que decir que no existe una identidad de régimen entre el funcionario de carrera y el interino.

Las previsiones legales al respecto son claras y así el artículo 15.7 de la Ley 7/2005, de 24 de mayo, de la Función Pública de Castilla y León dice 'Al personal interino le será aplicable por analogía el régimen general del personal funcionario, salvo en aquellos aspectos que sean disconformes con la naturaleza de su condición, los cuales podrán precisarse, cuando fuere necesario, en una norma de rango reglamentario'; y, en el mismo sentido, el artículo 10.5 de Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público establece 'A los funcionarios interinos les será aplicable, en cuanto sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera'.

La diferencia de régimen en el concreto aspecto que ahora nos ocupa nos parece que tiene su razón de ser en el carácter temporal del nombramiento que hace que resulte contradictorio que una persona quede en situación de excedencia en un puesto para el que ha sido nombrada como funcionaria de carrera, que es un vínculo caracterizado por la nota de permanencia, para desempeñar un puesto, que, a diferencia del anterior vínculo, es de naturaleza temporal.

Y este mismo criterio se adoptaba en la sentencia dictada por el TSJ de Galicia, que se recoge en la sentencia apelada, aunque no es dictada en el recurso 1004/2012 , sino la sentencia 1004/2012, dictada en el recurso 199/2012 , de la que ha sido Ponente Don Julio Cesar Díaz Casales y en la que se razona que:

Pero además, resulta que de conformidad con la modificación operada por el Real Decreto 255/2006 de 3 de marzo en el Real Decreto 365/1995 por el que se aprobó el Reglamento General de Ingreso de Personal al Servicio de la Administración General del Estado y Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios de la Administración General del Estado, con arreglo al Art. 15 el desempeño de puestos con carácter de funcionario interino o de personal laboral temporal no habilitará para pasar a esa situación administrativa, por lo que hemos de concluir que de la misma manera que un funcionario no puede pasar a la situación de excedencia en virtud de un nombramiento como interino, a la inversa tampoco un interino puede constituirse en aquella situación cuando obtiene una plaza fija, lo que procede es la toma de posesión en ésta última, lo que conlleva el cese en la anterior, por lo que también este motivo de impugnación ha de decaer.

Por lo que aplicando la anterior criterio jurisprudencial que procede mantener por razones de seguridad jurídica y unidad de criterio, se ha de desestimar igualmente el presente recurso y confirmar la sentencia apelada.

ULTIMO.- Procede imponer las costas de este recurso a la parte apelante con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción al haberse desestimado la presente impugnación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, dicta el siguiente:

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación número 31/2016 interpuesto por la representación procesal de Don Marcial contra la Sentencia de cuatro de febrero de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Nº 1 de Segovia , en el procedimiento abreviado 227/2015 y en el que ha intervenido como parte apelada la Gerencia Regional de Salud de la Junta de Castilla y León, debemos de declarar y declaramos:

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida es conforme a derecho y debemos de confirmarla y la confirmamos.

SEGUNDO.- Que deben de imponerse las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y que no cabe contra ella ningún recurso.

Lo mandó la Sala y firman los Iltmos. Sres. Magistrados al inicio indicados.