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02/09/2021
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 91/2021, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Salamanca, Sección 1, Rec 82/2020 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: Juzgado de lo Contencioso Administrativo Salamanca
Ponente: SAN BRAVO, ALFREDO JOSE
Nº de sentencia: 91/2021
Núm. Cendoj: 37274450012021100081
Núm. Ecli: ES:JCA:2021:1521
Núm. Roj: SJCA 1521:2021
Encabezamiento
Modelo: N11600
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: 2
De D/Dª : Apolonia
Procurador D./Dª
En SALAMANCA, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Vistos por D.
Consta como demandante Dª Apolonia representada y asistida del Letrado D. José María Mediero García y como demandado la Universidad de Salamanca que comparece representada y asistida por el Abogado del Estado.
Antecedentes
Alegaba los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación y terminaba solicitando que se dictase sentencia estimando el recurso y en consecuencia:
1.-declare la validez de las preguntas 46 y 62 así como la nulidad de la pregunta 58 del ejercicio de fecha 6 de noviembre de 2019.
2.-La nulidad del método de calificación y su sustitución por otro cuyo resultado respete los derechos fundamentales a la igualdad del artículo 14 y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, garantizados en el artículo 103.3, así como con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizado en el artículo 9.3 de la Misma Norma.
3.- Y en consecuencia se anule la relación de aprobados arriba mencionada, y todos los actos y resoluciones posteriores.
4.- Y, en todo caso, se declare la inclusión de la recurrente en la relación de aprobados con los demás efectos inherentes a tal declaración.
Fundamentos
Alegan que se convocaron pruebas selectivas de ingreso en la Escala de Gestión Universitaria de la Universidad de Salamanca por el turno de promoción interna, BOCYL 3 de enero de 2019. El día 6 de noviembre de 2019 se celebró el primer ejercicio de este proceso selectivo, publicándose en el día siguiente la plantilla provisional de respuestas consideradas correctas. De acuerdo con la Base 8.5. de la convocatoria, el día 11 de noviembre de 2019 la actora formuló reclamación contra dos de las preguntas de dicho ejercicio: la nº 38, por entender que quedaba fuera del temario exigible, y la nº 58, cuya solución propuesta no se corresponde con lo regulado en la norma correspondiente, es decir, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones. El día 15 de noviembre de 2019, tras las reclamaciones planteadas, el tribunal publicó, junto a la plantilla definitiva de las respuestas consideradas correctas, la anulación de cuatro de las preguntas, sin motivación alguna al respecto.
La relación de aspirantes aprobados en el primer ejercicio de estas pruebas fue publicada con fecha 20 de noviembre de 2019, sin que en ella se precise dónde ha establecido el tribunal la nota de corte, es decir, el número de preguntas válidamente contestadas para ser calificado con 5 puntos.
La recurrente tuvo que solicitar, en fecha de 21 de noviembre de 2019, al tribunal de las pruebas, y a título individual, la revisión de su examen, e información sobre el método de calificación ante el desconocimiento tanto de su calificación, como de la nota de corte. Mediante dicho acto se tuvo por fin conocimiento de la nota de corte, establecida en 45 aciertos, una vez aplicada la penalización por las respuestas incorrectas para ser calificado con 5 puntos; y del método de calificación, consistente en el prorrateo de los 5 puntos que van del 5 al 10 entre el número de aciertos posibles que van del 45 al 70, o sea 25, con cuya 'fórmula' se pierde la proporcionalidad exigible en aras de la igualdad, ya que dicho sistema de calificación produce una escala de calificaciones que valoran de forma desigual cada respuesta correcta.
Cuestiona la pregunta 58, 46 y 62.
Infracción de preceptos constitucionales: arts. 9.3, 14, 23.2 y 103.3 de la constitución española. Respecto a la nota de corte cuestiona la falta de publicad y transparencia, falta de proporcionalidad y equidad exigibles para considerarlo respetuoso con los derechos fundamentales a la igualdad del artículo 14 y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2, así como con los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, garantizados en el artículo 103.3.
Solicita que se dicte sentencia estimando el recurso y en consecuencia:
1.-declare la validez de las preguntas 46 y 62 así como la nulidad de la pregunta 58 del ejercicio de fecha 6 de noviembre de 2019.
2.-La nulidad del método de calificación y su sustitución por otro cuyo resultado respete los derechos fundamentales a la igualdad del artículo 14 y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2 de la Constitución, de acuerdo con los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, garantizados en el artículo 103.3, así como con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizado en el artículo 9.3 de la Misma Norma.
3.- Y en consecuencia se anule la relación de aprobados arriba mencionada, y todos los actos y resoluciones posteriores.
4.- Y, en todo caso, se declare la inclusión de la recurrente en la relación de aprobados con los demás efectos inherentes a tal declaración.
La Administración demandada se opone y alega las razones que consta grabadas en soporte digital en síntesis alega que la nota de corte fue fijada por el tribunal en 45 aciertos. Respecto a las preguntas que cuestiona la parte recurrente se remite a las alegaciones que constan en el recurso de alzada. Que respecto al método de calificación respeta los principios constitucionales que alega la recurrente, la nota de corte se materializa mediante escrito de noviembre de 2019 que se da contestación a la interesada y no modifica las reglas de puntación que prevé la convocatoria, se aplica por igual a todos los aspirantes y no se pierde la proporcionalidad, consta en el expediente una serie de gráficos donde se mantiene la proporcionalidad. La nota de corte se hace antes de conocerse la identidad de los aspirantes. Por lo que no se vulnera los principios de acceso a la condición pública. Respecto a las dos últimas peticiones del suplico son contradictorias solicita que se anule la relación de aprobados y que se proceda incluir a la recurrente, si se anula, mal puede incluirse a la recurrente en una relación que ha dejado de existir.
La recurrente ha participado en las pruebas selectivas de ingreso en la Escala de Gestión Universitaria de la Universidad de Salamanca por el turno de promoción interna. Participa en el primer ejercicio tipo test y cuestiona en el presente procedimiento las preguntas 58, la pregunta 46 y 62 que fueron anuladas.
La pregunta 58 plantea: El requerimiento, cuando haya declaración responsable de un solicitante de subvención, para que aporte documentación que acredite lo declarado se presentará:
a) En un plazo de 15 días a partir de la concesión de la subvención.
b) No ha lugar si la normativa de la convocatoria no la prevé.
c) 15 días a partir de la concesión de la subvención si la convocatoria lo prevé.
d) 10 días a partir de la concesión de la subvención si la convocatoria lo prevé.'
La respuesta que se considera correcta por el tribunal de la oposición es la 'c) 15 días a partir de la concesión de la subvención si la convocatoria lo prevé.
E! Tribunal entiende que la respuesta 'c' se corresponde con lo regulado en el Artículo 23.4 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre. General de Subvenciones, ya que no hace referencia a la resolución definitiva de la concesión, sino al acto de concesión provisional previo a la entrega de la documentación. Evidentemente es de sentido común que se está hablando de concesión provisional y, por ello, la respuesta que se considera correcta no se refiere a una resolución definitiva. Por lo tanto, no procede aceptar la reclamación.
El artículo 23.4 de la Ley 38/2003 General de Subvenciones dispone: 4. A efectos de lo dispuesto en los apartados anteriores, la normativa reguladora de la subvención podrá admitir la sustitución de la presentación de determinados documentos por una declaración responsable del solicitante. En este caso,
El artículo 23.4 de la Ley 28/2003 a que se refiere el recurso de alzada no prevé la respuesta que entiende como correcta, la letra c), es decir, 15 días a partir de la concesión de la subvención si la convocatoria lo prevé. Porque el artículo 23.4 lo que menciona con el término de 15 días es el requerimiento con anterioridad a la propuesta de resolución. Por tanto, no se corresponde con la respuesta considerada como correcta, por lo que procede admitir las alegaciones de la parte recurrente en este extremo y anular la pregunta 58.
Respecto a la pregunta 46 que fue anulada y que solicita su validez es: ¿En cuál de las siguientes situaciones
a) Cuando los puestos de trabajo que desempeñen, no sean de la misma categoría profesional, aunque si equivalente.
b) Cuando la hoja de servicios de ambos trabajadores, difieran en cinco años de servicios.
c) Cuando a un trabajador de los implicados le falten cinco años para la jubilación forzosa.
d) Cuando uno de los trabajadores hace 3 años que ya permuto en su plaza.'
La parte recurrente entiende que la respuesta propuesta inicialmente por el tribunal como correcta, la d), es la única que encaja en la norma, cual es el artículo 24.2 del II Convenio Colectivo del Personal Laboral de Administración y Servicios de las Universidades Públicas de Castilla y León. Este artículo dispone: En el plazo de cinco años, a partir de la concesión de una permuta, no podrá autorizarse otra a cualquiera de los interesados.
La resolución del recurso entiende respecto a la anulación de esa pregunta que, la respuesta del apartado a) recoge una redacción que no es completa, pues no se indica que fueran del mismo grupo o nivel salarial, a que se refiere el art. 24 del Convenio Colectivo, de ahí la decisión adoptada.
A este respecto procede señalar que la decisión de anular la pregunta es correcta dado que el apartado a) no contiene la expresión 'mismo grupo y nivel salarial' que menciona el artículo 24 del Convenio Colectivo, y puede dar a confusión a la hora de responder a la pregunta.
Respecto a la pregunta 62 que fue anulada y que solicita su validez es: 'Un contrato de investigación realizado al amparo del Artículo 83 por valor total de 13.500 euros deberá tener autorización expresa del:
a) Consejo gobierno de la Universidad.
b) Consejo de gobierno previo informe del consejo de investigación.
c) Puede ser suscrito por el interesado sin autorización previa por ningún órgano
d) Por el director o responsable de la Unidad organizativa.'
Y la respuesta que inicialmente se consideró correcta por el tribunal de la oposición es la d).
La resolución del recurso entiende respecto a la anulación de esa pregunta que hay que partir de la propia redacción de la LOU, en concreto en el art. 7 titulado 'Centros y estructuras', cuyo contenido debe ser enlazado con el art. 11 del Reglamento art. 83 aprobado en Consejo de Gobierno, de forma que al decir dicho texto '... estructura organizativa correspondiente', se está refiriendo, además, de los reflejados en el art. 11, a las Escuelas, Facultades, es decir, en ningún caso, al personal o cargo de la Universidad, 'per se', como puede ser un profesor, director etc. A más abundamiento, del mismo art. 11 del Rgto art. 83 se deduce que el 'Director o responsable de la unidad organizativa' solo puede autorizar los contratos de valor igual o inferior a 6.000 euros, por lo que no puede ser correcta la respuesta d), pues en el supuesto planteado, con cuantía de 13.500 euros, se precisa, además, la autorización expresa del Sr. Rector o Vicerrector con competencia delegada.
El artículo 11 menciona: No necesitarán autorización expresa del Consejo de Gobierno la contratación de servicios o trabajos por valor total inferior o igual a seis mil euros, impuestos incluidos. En tales casos será suficiente la autorización por el Director o responsable de la unidad o unidades organizativas correspondientes. En el caso de servicios o trabajos por valor total superior a seis mil euros e inferior a quince mil euros será suficiente con la autorización por el Consejo de Departamento, Instituto, órgano, centro, fundación o estructura organizativa correspondiente y la autorización expresa del Rector o Rectora o persona en quien delegue, o del Vicerrector o Vicerrectora de Investigación. Se aplicará, no obstante, a estos trabajos el mismo régimen económico regulado en este Reglamento.
Pues bien, vistas las alegaciones de la parte recurrente en relación a esta pregunta, pone de relieve las dudas que se generan en relación a eta pregunta y la respuesta que se dio como válida y posteriormente anulada, pues tratándose en la pregunta de un importe de 13.500 euros, el artículo 11 menciona la suficiencia de la autorización por el Director o responsable de la unidad cuando el valor sea igual o inferior a 6.000 euros, y posteriormente menciona que cuando el importe sea entre 6.000 y 15.000 euros menciona la autorización expresa del Rector o Rectora o del Vicerrector o Vicerrectora.
Por tanto, la respuesta d) que inicialmente se consideró correcta, generaba dudas suficientes para poder ser anulada, como así hizo el tribunal.
El último motivo alegado por la parte recurrente es Infracción de preceptos constitucionales: arts. 9.3, 14, 23.2 y 103.3 de la constitución española, respecto a la nota de corte cuestiona la falta de publicad y transparencia, falta de proporcionalidad y equidad exigibles para considerarlo respetuoso con los derechos fundamentales a la igualdad del artículo 14 y el derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos del artículo 23.2, así como con los principios de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, garantizados en el artículo 103.3.
En la base 5.2.a) de la convocatoria (consta en el expediente) se menciona:
Primer Ejercicio: Consistirá en el desarrollo de un test de entre 60 y 80 preguntas, repartidas proporcionalmente entre los cuatro bloques del temario, con cuatro respuestas alternativas de las cuales sólo una será correcta, que se realizará en un tiempo mínimo de 100 minutos.
La calificación de este ejercicio será de cero a diez puntos, siendo necesario obtener cinco puntos para superarlo.
Los cuestionarios incluirán 5 preguntas adicionales de reserva a fin de convalidar sucesivamente, según el orden en el que se presenten en el cuestionario, aquellas que pudieran ser objeto de anulación.
En los tres días hábiles siguientes a la celebración del ejercicio el tribunal publicará en la web de la USAL (http://pas.usal.es), el cuestionario de preguntas y las respuestas correctas.
En el documento nº 25 del expediente se describe la fórmula utilizada para la asignación de calificaciones del primer ejercicio y se expone:
' El número de preguntas del ejercicio fue de 70.
La penalización fijada por el tribunal para cada respuesta errónea fue que cada 6 fallos se restaba un acierto, por lo que cada fallo restaba 0,1666 aciertos.
Lo primero que se hizo fue calcular el número de aciertos netos de cada opositor utilizando la siguiente fórmula: o aciertos netos = (aciertos - (fallos x penalización).
El Tribunal había establecido un mínimo de 45 aciertos netos para superar la prueba.
Por tener 45 aciertos netos se proporcionaban 5 puntos sobre los 10 finales de la nota.
El resto de los 25 aciertos netos posibles (70 ^ 45) proporcionaban los otros 5 puntos de la nota, por lo que cada acierto neto de esos 25 suponía 0,2 puntos sobre los 10 totales.
Tomando los aciertos netos de todos los opositores que han superado la prueba (tener al menos 45 aciertos netos de 70): o 5 puntos por tener 45 aciertos netos. o, 0,20 puntos porcada acierto neto por encima de 45'
Las bases prevén que corresponde al tribunal calificador fijar el número necesario de preguntas válidamente contestadas, y conforme consta en el doc 25 el Tribunal en su reunión de 4 de noviembre fijó en 45 el número de preguntas válidamente contestadas para ser calificado con 5 puntos. Y conforme se señala el resto de los 25 aciertos ( 70 -45) proporcionaban los otros 5 puntos, por lo que cada acierto neto de esos 25 suponía 0,2 puntos sobre los 10 puntos totales.
Las bases también establecieron la calificación del ejercicio que será de cero a diez puntos, siendo necesario obtener cinco puntos para superarlo. Que las respuestas erróneas penalizarán 1/6 de punto. Y que los cinco primeros puntos corresponden al Tribunal calificador la fijación del número necesario de preguntas válidamente contestadas para ser calificado con 5 puntos. Por lo que se ha cumplido las bases.
Y la puntuación restante del 5 al 10, cada acierto neto de las otras 25 preguntas hasta alcanzar las 70 del examen suponen 0,2 puntos, por lo que mantiene la proporcionalidad.
La fijación de los criterios de valoración y calificación, que han respetado las bases, forma parte de las facultades de la Administración, que no pueden ser sustituidas en vía jurisdiccional, ni tampoco por la apreciación subjetiva de los aspirantes, a no ser que se establecieran diferencias de trato irracionales o arbitrarias, lo que no es de apreciar en el caso que nos ocupa, dado que el criterio adoptado por el Tribunal fue aplicado a todos los participantes por igual, por lo que no se ha producido un trato arbitrario, sino igualitario hacia todos los aspirantes. Por lo que no se han infringido los preceptos constitucionales aludidos por la recurrente.
También cuestiona la falta de publicad y transparencia de la nota de corte. Las Bases indican que esa decisión se tomará con anterioridad a la identificación de los aspirantes. Y como consta en el expediente en el doc. 26 consistente en el Acta del tribunal al objeto de valorar los resultados de los exámenes de fecha 18 de noviembre de 2019 es posterior al 4 de noviembre en que se fijó la nota de corte, por lo que cumple las bases al ser anterior a conocerse la identidad de los aspirantes.
Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso en el sentido de admitir la nulidad de la pregunta nº 58, y en relación con las peticiones de su Suplico procede efectuar la nueva corrección del ejercicio sin tener en cuenta la pregunta nº 58 , solo en relación a la recurrente, y de superar la nota de corte con los efectos que ello lleve consigo.
Y sin que proceda anular la relación de aprobados y todos los actos y resoluciones posteriores. Y a este respecto podemos citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla León de 18 de abril de 2016 señala:
'Las consideraciones jurídico-fácticas de las que este Tribunal parte determinar el alcance del fallo de la presente sentencia son las siguientes:
I.- Mantenimiento de la situación creada respecto de opositores de buena fe que superaron el proceso selectivo convocado por la ORDEN ADM/786/2009, de de abril.
Han sido numerosas las partes codemandadas que han invocado la doctrina jurisprudencial del necesario respeto al principio constitucional de Seguridad Jurídica y al respecto de los terceros intervinientes de buena fe, y que se concretan en el mantenimiento a ultranza de su aprobado.
Sobre este extremo debe reseñarse que en primer lugar, las partes recurrentes no pretenden expresamente que los opositores aprobados de buena fe se vean despojados de su condición de funcionarios públicos de carrera. En este sentido, este Tribunal considera que su participación en el proceso selectivo efectivamente lo ha sido de buena fe, confiando en la limpieza de un proceso y habiendo sido seleccionados, sin duda alguna, por sus acreditados méritos y capacidades. El mantenimiento de su situación actual viene impuesta no sólo por los dos principios anteriormente citados, sino también por el necesario respeto al principio de conservación de los actos administrativos que reconoce el artículo 66 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre de RJAP y PAC. La doctrina de nuestro Tribunal Supremo es clara, y así, en los supuestos de una anulación de un proceso selectivo declarada que uno de los principios que debían regir la ejecución del fallo era ' Más queda fijar cual ha de ser el alcance de esta estimación y, para ello, deben tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:
Que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes ya aprobados actuantes de buena fe, que no tienen por qué sufrir las consecuencias de unas irregularidades que no les son imputables. '13. En similar sentido se pronuncia la STS, Sala 3ª, sec. 7ª, S 15-12-2014, rec. 2459/2013 , avalando, precisamente, el mantenimiento de los aspirantes seleccionados que hizo este Tribunal en ocasiones anteriores14 (ATSJ núm. 108/2013 de 30 de abril de 2013, en pieza de Ejecución núm. 7, de ejecución de la Sentencia dictada en el proceso 878/2006 '.
Y en esta misma sentencia se establece:
'V.- La ejecución del presente fallo no afectará a los no recurrentes en este recurso contencioso-administrativo.
En este concreto aspecto, la doctrina jurisprudencial resulta vacilante. En ocasiones se ha reconocido la posibilidad de verse favorecidos los no litigantes por los efectos de una sentencia dictada, y en ocasiones no. Esta Sala se inclina por esta segunda opción, mayoritaria en la doctrina jurisprudencial. La STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 16-9-2009, rec. 1346/2008 razonaba ' SEXTO.- Pero la estimación de la casación y subsiguiente estimación del inicial recurso contencioso- administrativo, no ha de determinar la invalidación de la totalidad de la prueba selectiva realizada, sino que el efecto anulatorio que ahora se declara, únicamente ha de serlo en relación al recurrente, quedando por tanto inalterada la validez de los resultados dados a los demás concurrentes a la prueba selectiva que resultaron aprobados, ya que esto es consecuencia de la limitación derivada del alcance de la legitimación del actor, a la defensa de sus exclusivos derechos fundamentales, y de la falta de intervención de los demás concursantes a este proceso judicial. Estimación parcial que desde el punto de vista formal ha de traducirse en una declaración de retroacción del procedimiento al momento de la valoración del segundo ejercicio del recurrente, para que se practique otra valoración indicando cual es la concreta y especifica puntuación que se atribuye a cada una de las preguntas y repreguntas en que se estructura dicho ejercicio, y la razón de ser de cada una de las puntuaciones asignadas, con indicación del precepto y aspecto del programa, que según el antes citado Anexo de las bases, debía servir de límite a la valoración de ese ejercicio. De modo que si del resultado de esa nueva y correctamente efectuada valoración, se siguiera que el actor había superado el límite de 15 puntos, indicado como mínimo para el aprobado, el actor habrá de ser incluido en la relación de aprobados, con un número bis, en el puesto que le correspondiera. '.
Se concluye pues que los efectos del presente debate quedan limitados a las partes personadas v. STS Sala 3ª, sec. 7ª, S 1-6- 2012, rec. 146/2011 que consideraba que ' ...Además, la sentencia de 7 de febrero de 2011 (Recurso 343/2009 ) ha completado la inicial doctrina jurisprudencial, y lo ha hecho señalando que en esta clase de litigios hay unos primeros límites procesales, impuestos por lo establecido en los artículos 33 y 56 de la Ley Jurisdiccional , que son las pretensiones de las concretas partes litigantes que se enfrentan en el proceso y los alegatos fácticos por ellos efectuados para sostenerlas, lo que lleva consigo una importante consecuencia, consistente en el contraste de méritos y trayectorias que aquí ha de analizarse, para decidir si estuvo o no debidamente motivada y si fue o no justificada la preferencia manifestada por el Consejo General del Poder Judicial en el nombramiento que es objeto de controversia, que debe quedar circunscrito exclusivamente a quienes únicamente son parte en el proceso '.
Ello claro está, al margen de la imposibilidad de reconocer los efectos de la presente sentencia a aquellos opositores que hubieran permitido ganar firmeza a los actos o calificaciones que no impugnaron en tiempo y forma V. STS Sala 3ª, sec. 2ª, S 11-12-2015, rec. 481/2014 '
Atendiendo a lo dispuesto anteriormente y en relación con las peticiones de su Suplico procede efectuar la nueva corrección del ejercicio sin tener en cuenta la pregunta nº 58 , solo en relación a la recurrente, y de superar la nota de corte con los efectos que ello lleve consigo.
Por todo ello procede estimar parcialmente el recurso interpuesto.
Por todo ello: