Sentencia Administrativo Nº 910/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 2048/2008 de 05 de Julio de 2010

Encabezamiento

TSJCV

SALA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

AP 1/2048/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA Nº 910

Ilmos. Sres. :

Presidente :

Edilberto Narbón Laínez

Magistrados :

D. Carlos Altarriba Cano

D. Josep Ochoa Monzó

En la Ciudad de Valencia, a 5 de julio de 2010

VISTO por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 1/2048/2008, interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en VALENCIA, defendida y representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia estimatoria nº 359/2007 de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, en PA 904/06 sobre denegación de entrada y orden de retorno. Y habiendo sido parte en autos como apelada, Dña. Lorenza , representada por D. Moisés Eduardo TOCA HERRERA, defendido por Dña. Ana María TORRES CHIRIVILLA. Y siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Josep Ochoa Monzó.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la sentencia apelada es: "Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dña Lorenza contra la Resolución de fecha 13.07.2006 dictada por exdelegado DEL GOBIERNO en Valencia por la que se desestima el recurso de alzada contra resolución de fecha 17.06.2006 del Jefe de Servicio del puesto fronterizo del Aeropuerto de Manises, anulando la Resolución por ser contraria a Derecho". Pero desestimando la pretensión indemnizatoria.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por la representación del demandante, en tiempo y forma, recurso de apelación. Tras ser admitido por el juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la parte apelada escrito de oposición a dicho recurso, y elevados los autos a esta Sala se señaló para votación y fallo el día 11 de junio de 2010, teniendo así lugar.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Procede decir que la resolución administrativa denegatoria de la entrada en España se fundamentaba en que la parte hoy apelada , que es ciudadana rumana y que ahora ya tiene plenitud de Derechos, fue objeto de un procedimiento de retorno o devolución de los previstos en el art. 58.2 y 60 de la LO 4/2000, de 11 de enero de extranjería , en relación con el art. 25 de la misma Ley y concordantes del R.D. 2393/2004, de 30 de diciembre ; en donde, como se sabe, existe una regulación precisa en supuestos como los que nos ocupan. En cambio, la sentencia apelada, en razón al momento en que se dictó, no aplicó correctamente la legislación vigente para los ciudadanos rumanos y búlgaros , por lo que no hizo un análisis adecuado de la situación de hecho y jurídica del apelado al concluir con que "admitiendo que la entrada en vigor efectiva del Tratado de Adhesión se producía en el caso que nos ocupa el 1 de enero de 2007", la firma del Tratado por Rumanía el día 6 de mayo de 2006 era presupuesto suficiente para amparar el Derecho a la libre circulación de los ciudadanos rumanos y búlgaros, al margen el período transitorio en el mismo Tratado previsto. Pero esta argumentación es débil, por cuanto se debe decir que la denegación de entrada era debida a la falta de documentación válida de viaje, como dijo la Administración, al reunir los requisitos de la legislación de extranjería y precisamente los del Art. 5.1 C) del Convenio de Shengen y siendo indudable que si bien al momento de dictarse la presente Resolución, el apelado de nacionalidad Rumana es ya ciudadano de pleno Derecho de la Unión Europea , y ello ha de tomarse en consideración , el carácter revisor de esta jurisdicción obliga a aplicar el Derecho vigente al momento de los hechos y chequear en virtud del mismo la legalidad del acto administrativo.

Y al hacer esta operación no cabe la menor duda de que, si bien el conflicto jurídico ha perdido toda su razón de ser, pues en el BOE de 19 de enero de 2007 apareció el instrumento de ratificación del Tratado de adhesión de las Repúblicas de Rumania y Bulgaria a la Unión Europea; este Tratado entró en vigor el uno de enero de 2007. Y fue en el protocolo adicional al Tratado de adhesión que se previó también la posibilidad de que los Estados miembros adoptaran diversas medidas transitorias, que comportarán , caso de ser aplicadas, restricciones a la libre circulación y establecimiento de ciudadanos búlgaros y rumanos; y ello con ciertos límites , pero así fue en el caso de España. Así por ejemplo no pueden aplicarse a los nacionales rumanos condiciones más restrictivas que las existentes en la fecha de la firma del tratado de adhesión; sin que los rumanos que residan y trabajen legalmente en otro Estado miembro puedan tampoco ser objeto de condiciones menos favorables que las aplicables a otros ciudadanos de terceros países. Se previó asimismo que los Estados miembros que decidan aplicar medidas transitorias en relación con esta cuestión, pueden sustituirlas por la directa aplicación de los artículos 1 a 6 reglamento 68/1612. Mientras estos preceptos se hallen en suspenso, se establecieron no obstante medidas a favor del cónyuge y de los hijos menores de 21 años que residan legalmente con el trabajador residente en un Estado miembro. Además, se establecieron medidas a favor de los ciudadanos búlgaros o rumanos que residan y trabajen legalmente en otro Estado miembro en el momento de la adhesión y admitidos a ese mercado de trabajo por un período igual o superior a seis meses.

El período transitorio se estableció en dos años, habiéndose ya superado, sin que se haya prolongado por el Gobierno español.

TERCERO.- De lo anterior se deduce que a los ciudadanos rumanos y búlgaros se les aplica SOLO desde el 1 de enero de 2009 el régimen de libre residencia y circulación de los ciudadanos comunitarios, y ya no puede haber un menoscabo de sus Derechos como ciudadanos comunitarios; lo que entre otros se traduce en que desde esta perspectiva resulta que a los mismos no se les puede sancionar con la expulsión por el simple hecho de no poseer la documentación en regla. Y ello deriva, en que estos asuntos, por aplicación del art. 128 de la Ley 30/92 , que según la S.T.C. 99/2000 es una derivación del principio constitucional de seguridad jurídica , no pueda entenderse procedente la sanción de expulsión en el caso del 53 a) de la Ley de extranjería, extremo que ha llevado en ocasiones al allanamiento de la administración demanda y a la numerosa doctrina de esta Sala al respecto de la que se deriva, en realidad, no que se trate de anular la sanción impuesta, que en el momento de dictarse fue conforme a Derecho, sino que debe considerarse que la misma ha perdido su ejecutoriedad de la misma en la medida en que sea de aplicación la norma más favorable (STSJCL de 25 de febrero de 2005 , A.522).

Mutatis mutandi es obvio que las prohibiciones de entrada en el espacio Shengen que pudieran tener estos ciudadanos en su momento, o las órdenes de retorno o devolución en puesto fronterizo -pero aún sub iudice- como la que tenemos en este caso, ya no tienen la misma razón jurídica de ser, al ser aplicable con carácter general ahora la libre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de la Unión Europea; si bien como señala la Abogacía del Estado "se constata la corrección de la actuación de la Administración con base a la norma aplicable en el momento en que se produce la denegación de entrada", que fue en el año 2006, debiendo por ello anular la Sentencia apelada, pero subrayando el hecho de que dicha prohibición de entrada no tiene ya eficacia jurídica alguna en cuanto a los posibles efectos desfavorables que se pudieran hacer o pretender derivar directamente de la misma, si fuera el caso.

CUARTO.- Al declararse haber lugar al presente recurso de apelación y desestimarse el mismo procedería la condena en costas según el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 , de 13 de julio, pero habida cuenta del cambio normativo operado y de las circunstancias del caso no procede la imposición de las mismas.

Fallo

Estimar el recurso de apelación tramitado con el número de rollo de apelación tramitado con el número de rollo 1/2048/2008, interpuesto por la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO en VALENCIA, defendida y representada por la ABOGACÍA DEL ESTADO contra la Sentencia estimatoria nº 359/2007 de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada por el juzgado de lo contencioso-administrativo nº 5 de Valencia, en PA 904/06 sobre denegación de entrada y orden de retorno. SE ANULA Y REVOCA DICHA SENTENCIA. Y SE DECLARA CONFORME A DERECHO la Resolución de fecha 13.07.2006 dictada por DELEGADO DEL GOBIERNO en Valencia por la que se desestima el recurso de alzada contra resolución de fecha 17.06.2006 del Jefe de Servicio del puesto fronterizo del Aeropuerto de Manises, Resolución que también se declara conforme a derecho. SIN COSTAS.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretaria de la misma certifico.