Sentencia Administrativo Nº 911/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 52/2012 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

En Valencia, a quince de octubre de dos mil catorce.

VISTOS los presentes autos por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. MARIANO FERRANDO MARZAL, Presidente, D. Carlos ALTARRIBA CANO, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ y Dª ESTRELLA BLANES RODRÍGUEZ, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº: 911

En el recurso contencioso-administrativo número 52/2012, deducido por TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Crevillent de 30 de enero de 2012, por el que se dispuso aprobar definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en ese municipio -B.O.P. de Alicante nº 28, de 9 de febrero de 2012-.

Ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE CREVILLENT; siendo Magistrada Ponente Dª DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso, y seguido por los trámites legales, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito solicitando se dictase sentencia que:

1.- declarase nula en su integridad la ordenanza impugnada, por no recabar el Ayuntamiento el preceptivo informe del Estado con anterioridad a la aprobación definitiva de la norma municipal, acordando la Sala retrotraer el procedimiento al trámite anterior a su aprobación definitiva para que se solicite por aquél dicho informe.

2.- subsidiariamente, acordase la nulidad de los siguientes preceptos de la ordenanza:

A).- arts. 1; 3, párrafo tercero; 4.2.B); 10; 11; 12, primer párrafo; 14; 16, último párrafo; 19 (zona de especial sensibilidad); y 30.1.1 Graves, D), segundo párrafo -al regular todos ellos cuestiones técnicas de telecomunicaciones y básicas de salud-.

B).- art. 5, puntos A), B), C) y E).

C).- arts. 3 , 4 y 5 -al regular de forma duplicada lo establecido en el RD 1066/2001 -.

D).- art. 17.

E).- arts. 25, 26 y 27; y

F).- arts. 28, 29 y 30.

SEGUNDO.- La Administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia que desestimase el recurso.

TERCERO.- Por la Sala se acordó el recibimiento del pleito a prueba, admitiéndose y practicándose las pruebas solicitadas por las partes que fueron declaradas pertinentes. Finalizado el periodo probatorio, y practicado el trámite de conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación del asunto para el día catorce de octubre de dos mil catorce.

QUINTO.- En la tramitación del proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, Telefónica Móviles España S.A., deduce el presente recurso contencioso-administrativo, según ha sido dicho, frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Crevillent de 30 de enero de 2012, por el que se dispuso aprobar definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en ese municipio -B.O.P. de Alicante nº 28, de 9 de febrero de 2012-.

De forma principal, solicita la demandante que se declare nula de pleno derecho la ordenanza por no haber solicitado el Ayuntamiento el informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas exigido por la legislación estatal de telecomunicaciones.

Como pretensión subsidiaria, interesa la actora la nulidad de los siguientes preceptos de la ordenanza: arts. 1; 3; 4; 5; 10; 11; 12, primer párrafo; 14; 16, último párrafo; 17; 19 (zona de especial sensibilidad); 25; 26; 27; 28; 29 y 30.

SEGUNDO.-Sobre la primera cuestión planteada por la recurrente ya se ha pronunciado esta Sala y Sección en la reciente sentencia nº 881/14, de 30 de septiembre de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 63/2012 , interpuesto por otra operadora -France Telecom España SAU- frente al mismo acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Crevillent de 30 de enero de 2012 cuya impugnación es objeto del recurso de autos. En aquella sentencia, la Sala ha declarado nula de pleno derecho la ordenanza Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en ese municipio por adolecer de un vicio sustancial de procedimiento, al no haber recabado el Ayuntamiento el informe de la Administración General del Estado sobre las necesidades de establecimiento de redes públicas de comunicaciones electrónicas exigido en el art. 26.2 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones -norma actualmente derogada, pero aplicable, por razones temporales, al caso enjuiciado-. La solicitud de ese informe constituye, según razona la Sala, un trámite esencial en el procedimiento de aprobación de la ordenanza, por cuanto ésta, aunque formalmente no es un instrumento de planificación urbanística, divide el suelo calificándolo por zonas por razón de su destino, determinando los requisitos que en cada zona habrán de cumplir los equipos e instalaciones de telecomunicaciones.

Se transcribe a continuación la fundamentación jurídica de la mencionada sentencia nº 881/14 , que se da por reproducida en la presente:

['El primero de los temas que plantea el actor en su demanda es el relativo a la ausencia del preceptivo informe que señala el artº 26 de la Ley General de Telecomunicaciones . De esto cierto el acto administrativo recurrido sería nula par faltarle un elemento esencial, que tienen el carácter de preceptivo y vinculante.

SEGUNDO.- El artº 26 del LGT , dispone:

2. Los operadores tendrán derecho, en los términos de este capítulo, a la ocupación del dominio público en la medida que ello sea necesario para el establecimiento de la red pública de comunicaciones electrónicas de que se trate.

2. Los órganos encargados de la redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recabar de la Administración General del Estado el oportuno informe sobre las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas en el ámbito territorial a que se refieran.

Los instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de redes públicas de comunicaciones electrónicas contenidas en los informes emitidos por el Ministerio de Ciencia y Tecnología y garantizarán la no discriminación entre los operadores y el mantenimiento de condiciones de competencia efectiva en el sector.

TERCERO.- Sobre esta cuestión, la STS de 9 de marzo de 2011, (Sección 5 ª), confirma en Casación la resolución del Tribunal Superior de Justicia de Galicia por la que se declaraba la nulidad de pleno derecho de una disposición municipal por no haberse recabado en el procedimiento de su elaboración el informe de la Administración General del Estado.

En su Fundamento de Derecho Primero se explica:

'Como puede comprobarse por la lectura de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que hemos trascrito en los antecedentes segundo y tercero de esta nuestra, la única razón por la que la sala de instancia ha declarado la nulidad del Plan General de Ordenación Urbana de Orense, es por no haber recabado en el procedimiento de elaboración, el informe contemplado y recurrido por el Artº 44.3 de la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998 .

A lo que se añade en los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto (in fine):

'La disposición general, en este caso el Plan General de Ordenación Urbana, es nulo de pleno derecho porque no se ha respetado el procedimiento legalmente establecido para su aprobación.

Lo cierto es que ni tal informe se recabó expresamente ni, por tanto, se emitió, de modo que el procedimiento de aprobación del Plan General adolece de un vicio sustancial de procedimiento al no recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, y, por consiguiente, este motivo de 'casación debe ser desestimado al igual que' los anteriores.'

Para resolver la cuestión, la Sentencia de 9 de marzo de 2011 . hace un detallado análisis de la razón de ser de la exigencia del informe de la Administración General del Estado en el procedimiento de tramitación de normas municipales de planificación territorial o urbanística.

En su Fundamento de Derecho Sexto se indica:

'La previsión legal contenida en el citado precepto, con redacción prácticamente idéntica en el artículo 26.2 de la actualmente vigente Ley General de Telecomunicaciones 32/2003 (RCL 2003, 2593 y RCL 2004, 743), tiene por objeto instrumentar un sistema de coordinación entre las diversas s concurrentes en la ordenación del territorio de gran trascendencia jurídica, económica y social.

La ordenación territorial y urbanística es una función pública que persigue dar una respuesta homogénea a los múltiples problemas que suscita la utilización del medio emanar únicamente Administra de uno en esa ordenación. Precisamente porque la toma de decisiones sobre la ordenación territorial se genera a la vez en diferentes niveles territoriales es inevitable que se produzca un entrecruzamiento de competencias que es preciso armonizar, y de ahí surge la necesidad de in esas competencias sectoriales en una unidad provista de sentido.

Aun cuando sea cierto que todas las Comunidades Autónomas han asumido la competencia exclusiva sobre la ordenación del territorio y el urbanismo (ex artículo 148.1.3 de la Constitución (RCL 19781' 2836) ) lo que no es menos cierto que el Estado mantiene competencias que repercuten sobre esa ordenación; competencias generales cuyo ejercicio incide sobre todo el territorio español, condicionando así las decisiones que sobre la ordenación del territorio y del urbanismo pueden adoptar las Comunidades Autónomas: potestad de ordenación de la actividad económica general del artículo 131.1 de la Constitución ó la titularidad del dominio público estatal del artículo 132.2 de la misma, y competencias sectoriales atribuidas al Estado ex artículo 149.1 de la propia Constitución , cuyo ejercicio puede condicionar legítimamente la competencia autonómica, como es el caso, precisamente, de las atribuidas por el subapartado 21° del referido artículo 149.11.

Al determinarse cuál es la competencia prevalente, la jurisprudencia ha resaltado una y otra vez que la competencia autonómica en materia de urbanismo y ordenación del territorio no puede entenderse en términos tan absolutos que elimine o destruya las competencias que la propia Constitución reserva al Estado, aunque el uso que éste haga de ellas condicione necesariamente la ordenación del territorio, ya que el Estado no puede verse privado del ejercicio de sus competencias exclusivas por la existencia de una competencia, aunque sea también exclusiva de una Comunidad Autónoma, pues ello equivaldría a la negación de aquella competencia que asigna la constitución a aquel.

Cuando la Constitución atribuye al Estado una competencia, exclusiva, lo hace bajo la consideración de que la adjudicación competencial a favor del Estado presupone la concurrencia de un interés general superior al de las competencias autonómicas, si bien, para que el condicionamiento legítimo de las competencias autonómicas no se transforme en usurpación ilegítima, resulta indispensable que el ejercicio de esas competencias estatales se mantenga dentro de sus límites propios, sin utilizarla para proceder, bajo su cobertura, a una regulación general del entero régimen jurídico de la ordenación del territorio.

Con ese fin algunas leyes estatales han previsto un informe estatal vinculante respecto de los instrumentos de ordenación del territorio. Es el caso del informe vinculante de la Administración estatal con carácter previo a la aprobación de los instrumentos de ordenación territorial y urbanística, cualquiera que sea su clase y denominación, que incidan sobre terrenos, edificaciones e instalaciones, incluidas sus zonas de protección, afectos a la Defensa Nacional;

Pues bien, con la misma finalidad y por ende la misma justificación, la Ley General de Telecomunicaciones 11/1998, en su arto 44.3, estableció la previsión que ahora nos ocupa, a cuyo tenor se exige que los órganos encargados de la redacción de los instrumentos de planificación territorial o urbanística recaben un informe estatal para determinar las necesidades de redes públicas de telecomunicaciones, añadiéndose que esos instrumentos de planificación territorial o urbanística deberán recoger las necesidades de establecimiento de redes públicas de telecomunicaciones, señaladas en los informes elaborados en ese trámite por el órgano estatal competente.

Como se expone con claridad en el citado pasaje, la previsión del artículo 26 de la LGT al exigir el informe previo de la Administración General del Estado, tiene por objeto asegurar la adecuada coordinación de las competencias exclusivas del Estado (en materia de telecomunicaciones) y las de las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales (en materia de planificación y ordenación del territorio); así como velar por el respeto y prevalencia del interés general que se manifiesta en la atribución constitucional de una competencia al Estado con carácter exclusivo.

De este modo, se comprende fácilmente que la exigencia del citado informe constituya un trámite esencial de todo procedimiento de 'redacción de los distintos instrumentos de planificación territorial o urbanística'.

CUARTO.- La cuestión subsiguiente consiste en determinar si, ese informe que se predica para los instrumentos de ordenación debe predicarse también respecto de las ordenanzas, tal y como aquí examinamos.

El problema, advertido y resuelto por la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2011 , es que el artículo 26 de la LGT no define qué ha de considerarse por 'instrumentos de planificación territorial o urbanística'.

En el propio Fundamento de Derecho Sexto, se expone lo siguiente:

El problema reside en que esta Ley sectorial de telecomunicaciones no define que entiende por instrumentos de planificación territorial o urbanística', y eso nos obliga a plantearnos si debemos configurar como tales única y estrictamente los que con ese carácter se dibujan en los ordenamientos propiamente urbanísticos, o si por encima del significante hemos de atender a la finalidad y contenido de la norma para determinar su inclusión en el precepto.

Situados, pues, ante la necesidad de precisar cuáles son esos instrumentos de planificación territorial o urbanística cuya aprobación está condicionada por la emisión del informe estatal, entendemos que, obviamente, precisarán ese informe los instrumentos de planeamiento expresa y formalmente caracterizados como tales en las correspondientes legislaciones autonómicas. Ahora bien, partiendo de la base de que desde una perspectiva de realismo jurídico lo que importa no es tanto la denominación formal del instrumento jurídico sino su naturaleza, finalidad y contenido real, pues ' las cosas son lo que son, y no como se las llame' ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2008 (RJ 2008, recurso de casación 5748/2005 ), lo verdaderamente determinante para requerir la emisión de ese informe será que, a través de la iniciativa autonómica o municipal concernida con independencia de su caracterización o presentación formal, se pretenda introducir una ordenación jurídica con repercusión sobre la ordenación territorial y urbanística, que como tal incida directamente en la esfera de intereses que justamente quiere proteger y salvaguardar la atribución competencias a favor del Estado en materia de telecomunicaciones intereses entre los que, por cierto, se encuentra un principio esencial como es el de unidad de mercado, que opera como un límite frente a eventuales excesos de las Comunidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias que pudieran derivar en una distorsión relevante del mercado nacional en esta materia.

Así entendemos que sería predicable también la exigencia contemplada en el tan citado artículo 44.3 a una ordenanza municipal sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presentase como instrumento de planeamiento urbanístico pero que de hecho contuviera una regulación tal que en la práctica viniese a subdividir la clase de suelo de que se tratara en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asignase, es decir, que materialmente estuviera calificando suelo.'

Dicha doctrina ha sido corroborada por la posterior Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2011 .

'... Llegamos a la conclusión de que el informe contemplado en el tan citado artículo 44.3 es exigible a las ordenanzas municipales sobre regulación de la instalación de redes de comunicaciones que formalmente no se presenten como instrumentos de planeamiento urbanístico pero que de hecho contengan una regulación tal que en la práctica venga a subdividir la clase de suelo de que se trate en zonas diferenciadas por razón del destino específico o aprovechamiento urbanístico concreto que se les asigne, es decir que materialmente califiquen suelo.

De acuerdo con la Jurisprudencia analizada, resulta evidente que, en el caso de la Ordenanza que nos ocupa, la obtención del informe del artículo 26 de la LGT en el procedimiento de su aprobación era requisito esencial y obligatorio pues la disposición municipal impugnada, aunque no se presente formalmente como un instrumento de planeamiento urbanístico, divide el suelo en zonas por razón de su destino, determinando los requisitos que en cada zona habrán de cumplir los equipos e instalaciones de telecomunicaciones.

A ello dedica precisamente el artículo 19, al que más arriba se ha hecho referencia, el cual determina la siguiente relación de Zonas:

Zona de especial sensibilidad.

Zona urbanizable

Zonas residenciales

Zonas de equipamiento

Zonas comerciales

Zonas de polígonos industriales

Zonas de suelo no urbanizable.

A la vista de lo anterior y en aplicación de la doctrina contenida en la Sentencia analizada, no podemos sino concluir que la ausencia del trámite del procedimiento de elaboración de la Ordenanza consistente en la obtención del informe del artículo 26 de la LGT constituye un vicio sustancial del procedimiento legalmente establecido que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , ha de determinar la nulidad de pleno derecho de la disposición objeto del presente recurso'.]

TERCERO.-Lo expuesto conlleva la estimación de la pretensión principal ejercitada por la parte actora, declarando la Sala la nulidad de pleno derecho de la ordenanza impugnada - art. 62.2 de la Ley 30/1992 -. En este mismo sentido se pronuncia en un caso similar al presente la STS 3ª, Sección 5ª, de 7 de febrero de 2013 -recurso de casación número 4199/2010 -.

No procede, sin embargo, según pretende la demandante, reponer el procedimiento al trámite anterior a la aprobación definitiva de la ordenanza para recabar el Ayuntamiento el informe omitido. Como declara la STS 3ª, Sección 5ª, de 13 de diciembre de 2013 -recurso de casación número 1003/2011 -, 'nuestro ordenamiento jurídico reserva para las disposiciones generales que hayan vulnerado la Constitución, las leyes u otras disposiciones administrativas de superior rango, la consecuencia más severa: la nulidad plena, ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 . (....) Este grado máximo de invalidez al que se somete a las disposiciones generales comporta que los efectos de la nulidad se producen 'ex tunc', desde el momento inicial y, por ello, no pueden ser posteriormente enmendados'.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 de la Ley 29/1998 , en su redacción dada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal -aplicable al recurso contencioso-administrativo de autos-, procede hacer expresa imposición de costas procesales a la Administración demandada.

Ello no obstante, la Sala, haciendo uso de la facultad que le otorga el art. 139.3 de la referida ley , limita el importe de las costas fijándolo en la cifra máxima total de 1.000 € por honorarios de defensa y representación de la parte actora, atendiendo a la actividad procesal desplegada por ésta y a la entidad del recurso.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo número 52/2012, deducido por Telefónica Móviles España S.A. frente al acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Crevillent de 30 de enero de 2012, por el que se dispuso aprobar definitivamente la Ordenanza Municipal Reguladora de la Instalación y Funcionamiento de Infraestructuras Radioeléctricas en ese municipio -B.O.P. de Alicante nº 28, de 9 de febrero de 2012-.

2.- Anular, por ser contraria a derecho, la citada ordenanza municipal.

3.- Condenar al Ayuntamiento demandado al pago de costas procesales, cuyo importe se limita por la Sala fijándolo en la cifra máxima total de 1.000 € por honorarios de defensa y representación de la parte actora.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico.