Sentencia Administrativo Nº 911/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 16/2016 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00911/2016

N56820 - JVA

N.I.G: 47186 33 3 2016 0104252

Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000016 /2016

Sobre: EXTRANJERIA

De D. Desiderio

Representación: D.ª CARLA MATITO ABRIL

Contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN SALAMANCA

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado en grado de apelación la siguiente

SENTENCIA NÚM. 911/16

En el recurso de apelación núm. 16/2016 interpuesto contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento abreviado 228/14 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Salamanca , en el que son partes:como apelantedon Desiderio , representado por la Procuradora Sra. Matito Abril y defendido por la Letrada Sra. Vaquero Borrego; ycomo apeladala Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Salamanca), representada y defendida por la Abogacía del Estado, sobre extranjería (expulsión).

Ha sidoponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento del que dimana esta apelación se dictó Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 por la que, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Desiderio , nacional de Marruecos, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 29 de diciembre de 2014 que acordó su expulsión por el periodo de un año, declaró que la Resolución impugnada era conforme a Derecho, con imposición de costas a la parte actora, con el límite de 500 euros.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia don Desiderio interpuso recurso de apelación solicitando su revocación y que, en su lugar, se dicte otra por la que se declare la nulidad, o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución impugnada, con los efectos inherentes a dicha declaración.

TERCERO.-Admitido el recurso por el Juzgado y conferido el oportuno traslado, la Abogacía del Estado se opuso al mismo solicitando su desestimación, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.-Transcurridos los plazos de los artículos 85.2 º y 4º de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , se elevaron los autos y el expediente administrativo a la Sala.

QUINTO.-Por Diligencia de Ordenación de 19 de abril de 2016 se acordó la formación y registro del presente rollo de apelación, designándose ponente, y señalándose para votación y fallo el día 9 de junio de 2016.

SEXTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la LJCA, salvo el plazo de resolución dada la pendencia de asuntos en esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Desiderio , nacional de Marruecos, contra la Resolución de la Subdelegación de Gobierno en Salamanca de 29 de diciembre de 2014 que acordó su expulsión durante el periodo de un año, declarando que la Resolución impugnada era conforme a Derecho, por entender, en esencia, que la expulsión se acuerda con base en el artículo 53.1 a) de la LOEx, en cuya virtud, 'Son infracciones graves: a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente'; que en la resolución recurrida se expone que el interesado carece de autorización de residencia, estancia o documento análogo que ampare su estancia regular en España sin que conste en la base de datos de la Dirección de la policía y de la Guardia Civil que haya regularizado su situación; que en fecha 5-06-2013 se le denegó autorización de residencia temporal segunda renovación, e incumplió la orden de salida obligatoria para abandonar en el plazo de 15 días, Falta de acreditación de arraigo familiar, social o laboral y de medios de vida; que, por lo tanto, su conducta, constituye un hecho típico en virtud de una norma con rango de Ley y, en consecuencia, teniendo en cuenta que la resolución impugnada cita y reproduce los preceptos legales referentes a las infracciones cometidas y la sanción de expulsión que impone está prevista en el art. 57.1 de mencionada ley y constando que la situación en la que se encuentra el recurrente encaja dentro de aquella infracción, ha de concluirse que la sanción de expulsión del territorio nacional impuesta y prohibición de entrada en el mismo es legal y procedente, no apreciándose conducta arbitraria alguna por parte de la Administración, ni desviación de poder la haberse limitado a sancionar conforme a los preceptos legales expuestos, no acreditándose tampoco ni vulneración del derecho a la vida en familia y futura ruptura de la pareja de hecho, pues no se acredita dicha relación; y que en cuanto a la invocada vulneración del principio de proporcionalidad se ha de precisar que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, aunque señala que en cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal ya que ésta es castigada simplemente con multa, no obstante, en referidas sentencias dejan claro que existe motivación aunque la misma no conste expresamente en la resolución, bastando para su apreciación que tal motivación pueda deducirse de los datos obrantes en el expediente administrativo; que dado que el art. 57 de la LO 4/2000 permite imponer esta sanción de expulsión como secundaria de la sanción económica, habrá de valorarse si la expulsión decretada al actor está justificada, debiéndose tener en cuenta para tal valoración en estos supuestos las circunstancias concretas concurrentes, y en este caso, que en fecha 5-06-2013 se le denegó autorización de residencia temporal segunda renovación, e incumplió la orden de salida obligatoria para abandonar en el plazo de 15 días, faltando acreditación de arraigo familiar, social o laboral y de medios de vida; y que, además, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Cuarta), de fecha 23 de abril de 2015, establece que 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí', siendo la normativa a que se hace referencia en dicha sentencia la L.O. 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su Integración Social, y en particular sus artículos, 28, 51, 53, 55 y 57, quedando excluida en dicha resolución la posibilidad de imposición o sustitución de la sanción de expulsión por la de multa.

Don Desiderio alega en apelación vulneración del principio de proporcionalidad por entender que el legislador ha establecido una disyuntiva entre la expulsión y la multa, resultando más ajustado imponerle la sanción económica por ser desproporcionada la expulsión; que se infringido el artículo 25.2 de la C.E . sobre la naturaleza reeducadora y de reinserción de las penas privativas de libertad y medidas de seguridad; y, subsidiariamente, que en aplicación retroactiva de la norma más favorable el periodo de expulsión no debería ser de diez años sino de cinco.

La Abogacía del Estado se opone a la demanda alegando que la expulsión se ha impuesto por el periodo de un año, el mínimo que contempla la norma; que son elementos que refuerzan la imposición de la sanción de expulsión que el recurrente se encuentra ilegalmente al carecer de documento que ampare su residencia en España, constándole una denegación de residencia temporal 2ª renovación en fecha 5 de junio de 2013, con obligación de salida, no cumplida, y otra denegación de autorización tipo B inicial de fecha 17 de febrero de 2014, con igual obligación de salida, tampoco cumplida; que no consta la tenencia de medios económicos conocidos y suficientes para su sustento, ni de permiso para la realización de actividad laboral alguna, ni arraigo familiar o sociolaboral alguno, ni domicilio conocido (vive en unas antiguas naves abandonadas) circunstancias todas ellas suficientes para motivar la imposición de la expulsión; y que de acuerdo con la doctrina contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015 no cabe más sanción que la expulsión para el caso de ciudadanos extranjeros irregulares, debiendo entenderse que la posibilidad de sustitución por multa ha quedado sin efecto.

SEGUNDO.-Sobre el principio de proporcionalidad. Justificación suficiente en la imposición de la sanción de expulsión. Doctrina del TJUE. Desestimación de la apelación.

Sobre esta cuestión, esta Sala viene aplicando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular -citada en la sentencia de instancia- (por todas, STS de 29 de noviembre de 2008 ), en cuya virtud 'Hemos dicho en multitud de sentencias, de ociosa cita por su reiteración, que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora'.

Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y por tanto sin acreditar su identificación y filiación, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español ( Sentencias de 30 de junio de 2006 , 31 de octubre de 2006 , 29 de marzo de 2007 y 31 de enero de 2008 ); inactividad en orden a la legalización de la estancia o residencia ( STS 20 noviembre 1990 ); haber sido detenido por su participación en un delito, hecho por el que se siguieron diligencias penales ante un Juzgado de Instrucción (Sentencia de 19 de diciembre de 2006), carecer de domicilio y arraigo familiar y estar además indocumentado (Sentencia de 28 de febrero de 2007); dictarse con carácter previo a la expulsión una orden de salida obligatoria del territorio nacional que tendría que haberse hecho efectiva sin haber intentado legalizar su situación en España ( Sentencia de 22 de febrero de 2007 ).

Ahora bien, en cuanto a la sustitución de la sanción de expulsión por la multa, ya la STS, Contencioso sección 3, de 12 de Marzo de 2013, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 343/2011 interpuesto por la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES PRO-INMIGRANTES ANDALUCÍA ACOGE, la ASOCIACIÓN PRO DERECHOS HUMANOS DE ANDALUCÍA y la FEDERACIÓN SOS RACISMO, contra el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se dice que 'Decíamos en el fundamento jurídico precedente que el análisis de esta cuestión no puede omitir el significativo cambio que ha supuesto la implantación, a partir del año 2008, de una política armonizada en el seno de la Unión Europea sobre el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. La aprobación de la Ley Orgánica 2/2009 supone la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico de las Directivas aprobadas con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000 (esto es, la del año 2003) y entre ellas destaca precisamente, por su importancia, la ya citada Directiva 2008/115/CE, a la que no hace referencia el Tribunal Constitucional en su sentencia 17/2013 posiblemente porque, ratione temporis, no era aplicable a la legislación española de 2003 objeto del recurso que había de fallar (sí se refiere a otras directivas comunitarias y al Acuerdo de Schengen). La Directiva 2008/115/CE ha sido, además, interpretada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en términos que refuerzan de modo considerable el deber de los Estados de proceder cuanto antes a asegurar la eficacia de los procedimientos de retorno de los extranjeros en situación irregular, eficacia que implica para los Estados miembros 'la obligación de llevar a cabo la expulsión, tomando todas las medidas necesarias' (sentencias de 28 de abril de 2011, asunto C-61/11 PPU; de 6 de diciembre de 2011, asunto C-329/11 y de 6 de diciembre de 2012, asunto C-430/11 )). Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos 'elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Y, en efecto, la más reciente STJUE (Sala Cuarta) de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE ( C-38/14 ), dictada a instancia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha tenido ocasión de pronunciarse sobre si la Ley española de extranjería es conforme con la Directiva 2008/115/CE relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, y sus consideraciones aclaran más aún el debate que hoy se revisa, en sentido desfavorable a las posiciones de la parte actora, pues el TJUE ha considerado que la sanción alternativa administrativa de multa o expulsión establecida por la Ley española de extranjería es incompatible con la Directiva 2008/115/CE.

Esta sentencia razona, en lo que ahora interesa, que: '31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi ( C-61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Rubén se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados...

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C- 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Así pues, es más clara aún la improcedencia de aplicar la sanción de multa por contravenir nuestra LOEX una directiva comunitaria, que no olvidemos posee efecto directo y primacía, siendo esperable una inmediata reforma de nuestra legislación en el sentido de adecuarse a los criterios ya expuestos del TJUE, so pena de privar del efecto útil a la misma, no pudiendo ya la Administración multar sino que habrá que expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa, siendo tales excepciones las siguientes:

'Conforme al artículo 6 de la misma Directiva, titulado «Decisión de retorno»:

«1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6. [...]», circunstancias que no constan concurran en modo alguno en el caso que nos ocupa.

Pues bien, en el presente caso, y a mayor abundamiento de lo expuesto, a la permanencia ilegal en España de la parte apelante se une la circunstancia subrayada en la resolución impugnada -y en la sentencia de instancia- de que carece de cualquier tipo de arraigo en nuestro país (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) y de medios de vida, debiendo significarse que el arraigo de tipo familiar, social o económico y la tenencia o no de medios adecuados de vida, que habrán de ser suficientes, regulares y permanentes, o al menos no esporádicos, y que deberán cubrir el sustento del extranjero y, en su caso, de las personas a su cargo, deben ser probados por el extranjero, lo que aquí no ha ocurrido. Consta además sendas denegaciones de autorizaciones de residencia con obligación de salida del país, no cumplidas.

Debemos recordar que en la actualidad el concepto jurídico indeterminado de arraigo (que 'no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España' STS de 22 de diciembre de 2005 ) puede complementarse con el contenido en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, referido al arraigo: 1) laboral -permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de dos años, sin antecedentes penales y relación laboral cuya duración no sea inferior a seis meses, presentando una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite-; 2) social - permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de tres años, careciendo de antecedentes penales, contando con un contrato de trabajo firmado por el trabajador y el empresario en el momento de la solicitud para un periodo que no sea inferior a un año, y tenencia de vínculos familiares con otros extranjeros residentes, entendiéndose referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa o por integración social en virtud de informe emitido por la Comunidad Autónoma en cuyo territorio tengan su domicilio habitual, en el que conste el tiempo de permanencia del interesado en su domicilio habitual, en el que deberá estar empadronado, los medios económicos con los que cuente, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales-; y 3) familiar -que se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo, o que se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles-, sin que sea suficiente a los efectos de apreciar el arraigo el mero empadronamiento en un municipio del territorio español ( STS de 27 de mayo de 2008 ), ni la mera existencia de una oferta de trabajo es en sí misma relevante a los efectos de acreditar el arraigo, ya que 'ha de tenerse en cuenta que la oferta 'per se' no denota una vinculación laboral, pues el arraigo ya es expresión de una vinculación, aún fáctica con el mercado de trabajo, y la oferta en sí misma solo es denotativa de una vocación futura de vinculación de llegar a materializarse la misma. Tal oferta, por otro lado, debe, en su caso, utilizarse para la obtención del permiso de trabajo en régimen ordinario, mas no es en sí misma, conceptualmente, expresiva de la situación de arraigo' ( STS de 24 de mayo de 2007 ), pues no debemos olvidar que lo relevante no es la vocación de arraigo, que por sí sola no tiene ninguna virtualidad, ya que los requisitos que configuran la situación de arraigo no pueden cumplirse de vísperas, porque se quiere arraigar, sino porque ya se ha arraigado.

En fin, aparte de lo ya expuesto sobre el ordenamiento comunitario, la permanencia ilegal y estos hechos que constan en el expediente administrativo y en la resolución impugnada son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por la que expulsó a la parte actora del territorio nacional, considerándose, por lo demás, acertada la aplicación por la Administración de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero -siguiendo el criterio de nuestra sentencia de 25 de febrero de 2011 -, que la sentencia de instancia advera, en cuanto a la extensión a un año del plazo de prohibición de entrada.

Por lo demás, y sobre la eventual imposibilidad de aplicar 'retroactivamente' la doctrina de la STJUE de 23 de abril de 2015 al tratarse de disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos, esta Sala viene considerando que lo decisivo a los efectos que aquí nos ocupan es que, al margen de dicha doctrina -que, ciertamente, restringe al máximo la posibilidad de imposición de multa-, la resolución impugnada, como hemos visto, acordó la expulsión en lugar de la multa en función de las circunstancias concurrentes.

TERCERO.- Costas procesales de la apelación.

De acuerdo con el criterio objetivo del vencimiento que se establece en el artículo 139.2 de la LJCA , procede imponer las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, al haber sido totalmente desestimadas sus pretensiones impugnatorias, con el límite de 300 €.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelación formulado por don Desiderio contra la Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Salamanca , que se confirma en su integridad, condenando a la parte apelante a las costas de esta alzada, con el límite de 300 €.

Devuélvanse los autos originales y el expediente al órgano judicial de procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, y dejando el original en el libro correspondiente. Así por esta nuestra sentencia, que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.