Sentencia Administrativo Nº 912/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4312/2007 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00912/2008

Recurso de Apelación Nº 4312/2007

EN NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha

pronunciado la siguiente

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

D. JUAN CARLOS TRILLO ALONSO - PTE

D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

D. JOSÉ MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

En la ciudad de A Coruña, a veintisiete de noviembre de dos mil ocho.

En el recurso de apelación que con el Nº 4312/07 pende de resolución en esta Sala, interpuesto por D. Eloy , representado por Dª. Patricia Cabido Valladar y dirigido por D. Fernando Sobrino Negreira, contra la sentencia dictada en el recurso Nº 308/2005 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Pontevedra. Es apelado el Ayuntamiento de Mos, representado por D. José Portela Leirós y dirigido por D. Javier García Martínez.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Pontevedra se dictó con fecha 7-3-07 sentencia en el Procedimiento Ordinario Nº 308/2005 con la siguiente parte dispositiva: "Fallo: DESESTIMANDO recurso contencioso- administrativo interpuesto por la Procuradora Doña Patricia Cabido Valladar en representación de D. Eloy frente a acuerdo de la Xunta de Goberno Local del Concello de Mos de fecha 12 de enero de 2005 por el que se resuelve expediente de reposición de la legalidad NUM000 y por el que se ordena demolición de edificación sita en Piedrapinta y contra la desestimación por silencio de recurso de reposición frente a dicha resolución; sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Por el actor se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, en el que solicitó que se dictase por esta Sala otra revocando la de primera instancia y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

TERCERO: El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición.

CUARTO: Recibidos los autos en esta Sala, por auto de 8-6-07 se desestimó la petición del apelante de que se recibiese el recurso a prueba, y por providencia de 10-11-08 se señaló para votación y fallo el 20-11-08.

QUINTO: En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente el Magistrado D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA.

Fundamentos

PRIMERO: Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO: El actor argumenta en su recurso de apelación que la sentencia de primera instancia debe ser revocada porque el acuerdo impugnado se adoptó con la participación activa de la Alcaldesa de Mos; porque la obra ejecutada sin licencia no es de nueva planta; porque las obras ejecutadas serían autorizables incluso considerando la edificación en situación de fuera de ordenación; y porque en el procedimiento administrativo hay una falta de seguridad jurídica que implica indefensión en el administrado. En cuanto a lo primero, el apelante reconoce que no hay pruebas de que la Alcaldesa indujera a los concejales a votar en un determinado sentido, pero dice que no se ha demostrado que no hubiera influido, lo cual evidentemente no le correspondía acreditar a la Administración demandada, tanto porque se trata de un hecho negativo como porque la presunción de validez de los actos administrativos obliga a quien la discute a probar los hechos de los que, según él, se deriva la nulidad que achaca a la decisión municipal. Por eso hay que insistir en lo que dice la sentencia apelada sobre que la simple presencia de quien se había abstenido no determina por sí sola la nulidad del acuerdo tomado, aunque suponga una infracción de lo dispuesto en el artículo 96 del ROFRJEL . También hay que reiterar que la decisión sobre el ajuste o no a legalidad urbanística de una obra y sobre las consecuencias que de tal circunstancia han de derivarse no responde a ningún criterio discrecional o de oportunidad, y por lo tanto puede ser enjuiciada de forma objetiva, de modo que si lo decidido no es conforme con lo legalmente previsto para los supuestos de comisión de una infracción urbanística el acto tiene que ser anulado, y confirmado si lo es.

TERCERO: La afirmación de que las obras litigiosas fueron una simple reforma de lo existente, y que consistió en mantener las paredes y sobre ellas sustituir y elevar la cubierta, sin implicar mayor ocupación en planta ni mayor edificabilidad, queda desmentida por lo que muestran las fotografías unidas al informe pericial emitido en el proceso. De la obra anterior subsisten los cierres laterales de bloque de hormigón, que según dicho informe alcanzan una altura de 3 metros, siendo la altura de la nave de entre 5,75 y 6,73 metros. De ello se deduce que la nueva obra prácticamente duplica el volumen de la nave. El citado informe explica además que se suprimieron los pilares centrales de hormigón y que se realizó una nueva estructura metálica, que no sólo sustenta las placas de la cubierta, que antes era a dos aguas y ahora es a una sola, sino también los paneles laterales metálicos, anclados en ella, que conforman las fachadas en la zona más alta y por encima del cierre de bloques de hormigón. Es decir, no sólo se sustituyó la cubierta anterior por otra totalmente distinta en su forma sino que las paredes laterales son ahora muchos más elevadas y están realizadas en la parte más alta con paneles metálicos, para todo lo cual fue preciso construir una nueva estructura metálica interior. El resultado es algo mayoritariamente nuevo y notoriamente distinto de lo anterior, llevado a cabo en un edificio fuera de ordenación, y las obras llevadas a cabo no podían ser autorizadas conforme a la Ley 1/1997, ya que suponen un aumento de volumen prohibido en su artículo 58 , y tampoco pueden serlo de acuerdo con las previsiones de la Ley 9/2002, ya que deben encuadrarse en el supuesto previsto en su artículo 103.2 , pues las determinaciones de esta Ley sobre el suelo de núcleo rural, y entre ellas las que se refieren al volumen y a las características estéticas y constructivas (artículo 29 ), que obviamente no cumple la edificación litigiosa, son aplicables directamente y prevalecen sobre las del planeamiento vigente, salvo que las de éste sean más restrictivas, según establece el apartado 1.e) de su Disposición transitoria primera . Por eso las alegaciones del recurrente sobre la obra y su posibilidad de legalización no pueden ser acogidas.

CUARTO: Por lo que se refiere a lo que el apelante denomina falta de seguridad jurídica, con la consecuente indefensión, las alegaciones no sólo de la demanda sino del recurso de reposición indican claramente que tal indefensión en ningún momento se produjo, y que el actor conoció perfectamente la infracción que la resolución que puso fin al procedimiento de reposición de la legalidad urbanística le imputó y los datos en los que se fundaba esa imputación. Por todo ello el recurso de apelación tiene que ser desestimado.

QUINTO: Las costas del recurso de apelación han de ser impuestas a quien lo interpuso al ser desestimado (artículo 139.2 de la Ley jurisdiccional).

VISTOS los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuestos por D. Eloy contra la sentencia dictada con fecha 7-3-07 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 1 de Pontevedra en el Procedimiento Ordinario Nº 308/2005. Se imponen las costas del recurso de apelación a quien lo interpuso.

Contra esta sentencia no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, junto con certificación y comunicación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Sr. Magistrado Ponente D. JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ BARRERA al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, de lo que yo, Secretaria, certifico.