Sentencia Administrativo Nº 912/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 569/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 10912/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Apelación número 569/2008

Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 18 P.A. número 742/07.

Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte

Apelante: Don Millán

Procurador: Doña María Isabel Torres Coello

Apelado: Delegación del Gobierno

Abogado del Estado

SENTENCIA nº 912

Ilmo. Sr. Presidente:

Don Gustavo Lescure Ceñal

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Fátima Arana Azpitarte

Don Rafael Estévez Pendás

En la ciudad de Madrid, a 2 de julio del año 2008 , visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Letrado Don

Antonio Romero de Gracia en nombre y representación de Don Millán contra el Auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2007 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de esta capital que inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto por el recurrente frente a la inactividad de la Delegación del Gobierno en Madrid en resolver el expediente de expulsión incoado contra el recurrente, por no ser el acto recurrido susceptible de impugnación.

Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso recurso de apelación por el Letrado Don Antonio Romero de Gracia en nombre y representación de Don Millán en fecha 3 de diciembre de 2007, solicitando la revocación del Auto apelado.

SEGUNDO.- La parte apelada se opuso al recurso solicitando su desestimación.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se señaló el día 2 de julio del año 2008 para deliberación, votación y fallo del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación contra el Auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2007 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de esta capital que inadmitió el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Letrado Don Antonio Romero de Gracia en nombre y representación de Don Millán frente a la inactividad de la Delegación del Gobierno en Madrid en resolver el expediente de expulsión incoado contra el recurrente, por no ser el acto recurrido susceptible de impugnación.

SEGUNDO.- Para la mejor comprensión del recurso procede poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:

1º.- en fecha 26 de enero de 2007 la Dirección General de la Policía inició procedimiento sancionador de expulsión, conforme a los trámites previstos en el art.63 de la Ley de Extranjería y arts. 112 y 131 del Real Decreto 2393/2004 para el ejercicio de la potestad sancionadora, contra Don Millán por encontrarse irregularmente en territorio español (art.53 apartado A) de la L. O. 4/2.000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma llevada a cabo por la L.O. 8/2.000, de 22 de diciembre ).

En la misma fecha se tomó declaración al interesado y se le notificó la incoación del expediente de expulsión concediéndole el plazo de 48 horas para formular alegaciones y proponer prueba. En fecha 27 de enero de 2007 el interesado formuló alegaciones y propuso prueba.

2º.- En fecha 27 de julio de 2007 el Letrado Don Antonio Romero de Gracia actuando en nombre y representación de Don Millán , al haber transcurrido más de seis meses desde la incoación del expediente de expulsión sin haberse dictado Resolución y entendiendo que el mero transcurso del tiempo sin haber resuelto ni notificado la resolución que debe de poner fin al procedimiento conlleva la caducidad y archivo del mismo y deja expedita la vía procedente , interpuso recurso contencioso administrativo frente a la inactividad de la Delegación del Gobierno en Madrid en resolver el expediente de expulsión incoado contra la recurrente en el plazo de seis meses, solicitando en el suplico de la demanda que se tuviera por formulada demanda contra la inactividad de la Delegación del Gobierno y se dictara Sentencia por la que se declarara la caducidad y el archivo del procedimiento de expulsión.

3º.- El Auto apelado inadmitió el recurso por entender que el acto recurrido no era susceptible de impugnación por tratarse de un acto de trámite (arts.25 y 69 c) de la LJCA), entendiendo que el recurso se había interpuesto contra la desestimación presunta, por silencio administrativo de las alegaciones formuladas por el recurrente contra el acuerdo de inicio del procedimiento de expulsión, al no haberse solicitado la declaración de caducidad del expediente ante la Administración.

4º.- El apelante en el recurso aunque de forma poco sistemática y mezclando supuestos en que al parecer determinados juzgados han admitido la declaración de caducidad por la vía de la inactividad de la administración con otros en que existía un acto desestimatorio por silencio de la petición de caducidad realizada en vía administrativa (tal parece ser el caso de la Sentencia de 26 de julio de 2004 de la Sección Sexta de esta Sala que se cita) solicita la revocación del Auto dictado y la admisión del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la inactividad de la Administración.

TERCERO.- Del examen de lo expuesto resulta que el Auto apelado para inadmitir el recurso ha partido de que el acto recurrido no era susceptible de impugnación cuando realmente en el supuesto presente no existe acto ni consta que se esté recurriendo acto alguno ni expreso ni presunto producido por la Administración, sino que tal como resulta de la demanda lo que se está recurriendo es la inactividad de la Administración, inactividad que es justamente lo contrario al acto porque allí donde hay acto obtenido de forma expresa ó por silencio no hay inactividad y viceversa.

No siendo ocioso recordar que tradicionalmente, la jurisdicción contencioso-administrativa se ha configurado en nuestro ordenamiento jurídico, por influencia del sistema francés, como una jurisdicción revisora, y el correspondiente proceso como un proceso al acto, así, en la Ley de la Jurisdicción derogada (artículo 37 ) resultaba que era presupuesto del recurso contencioso administrativo la existencia de una disposición general de naturaleza reglamentaria ó un acto de la Administración que hubiera puesto fin a la vía administrativa; a partir de la Constitución, la doctrina puso de relieve de una parte la insuficiencia de la previsión legal, no ya sólo desde la perspectiva del pleno control judicial de la legalidad de la actuación administrativa (artículo 106,1 de la Constitución) sino también, sobre todo, desde las exigencias del derecho fundamental a la tutela judicial de los derechos e intereses legítimos que garantiza el artículo 24,1 de la Constitución. Por consiguiente la nueva Ley de la Jurisdicción de 1998 , ya en su artículo 1.1 al delimitar el ámbito de la jurisdicción, emplea el término actuación y no acto como hacía el artículo 1,1 de la Ley Jurisdiccional derogada, anticipando, en línea con lo establecido en el artículo 106,1 de la Constitución, que la revisión del orden jurisdiccional se extiende a ciertas actividades que, no constituyen actos administrativos ni siquiera presuntos o por silencio administrativo. Esta idea subyace también en la redacción del artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley 6/1998 de 13 de julio ) que utiliza igualmente el término actuación y no acto y añade expresamente que los órganos del orden jurisdiccional contencioso administrativo "también conocerán de los recursos contra la inactividad de la administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho".La concreción de la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la Administración se ha plasmado en los arts. 29.1 y 25.2 de la LJCA 98 , y ha constituido una de las novedades más importantes de la Ley 29/98 .

En consonancia de lo dispuesto en los arts.29.1 y 25 de la Ley de la Jurisdicción resulta que la pretensión, verdadero objeto del proceso contencioso administrativo, puede ahora dirigirse contra: las disposiciones de carácter general; los actos expresos y presuntos de la actividad pública que pongan fin a la vía administrativa, la inactividad de la administración y las actuaciones materiales que constituyan vía de hecho en los términos establecidos en la ley.

De lo expuesto se obtiene una primera conclusión que ya avanzábamos: allí donde exista acto administrativo obtenido por silencio, no existe inactividad de la Administración, siendo presupuesto de ésta la inexistencia de acto. Tesis avalada por la propia Exposición de Motivos de la LRJCA 98, en su apartado V "Objeto del recurso", en que expresamente se excluyen, de las sentencias de condena características de este recurso contra la inactividad del art. 29.1 , los casos en que juegue el mecanismo del silencio administrativo. Habiendo venido el art.29.1 de la LJCA a cubrir una laguna para aquellos supuestos en que pese a la inactividad dilatada de la administración no era posible acudir a la justicia por no resultar aplicable el silencio administrativo y oponerse el obstáculo del requisito del acto previo.

Ahora bien la posibilidad de recurrir contra la inactividad precisa un doble requisito: 1º.- que se trate de un supuesto de los contemplados en el art.29.1 de la LJCA , es decir supuestos en que la administración en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas, y 2º.- el cumplimiento de un requisito preprocesal consistente en que antes de acceder a la jurisdicción para deducir recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la administración se haya reclamado de ésta el cumplimiento de dicha obligación, y haya transcurrido el plazo de tres meses desde la fecha de la de reclamación sin que la administración haya dado cumplimiento a lo solicitado ó no hubiera llegado a un acuerdo con los interesados.

CUARTO.- En el caso presente aparte de que entendamos que la falta de declaración de oficio por parte de la Administración de la caducidad de un procedimiento sancionador por el transcurso del plazo establecido en la norma para resolverlo no encaja en ninguno de los supuestos en que el art.29.1 de la LJCA permite accionar contra la inactividad, ya que el precepto solo lo permite en los supuestos en que la Administración esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas en virtud de una disposición general que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, tal no se aprecia sea el caso presente, lo que es evidente además es que el recurrente no ha dado cumplimiento al requisito previo exigido por el precepto para poder deducir recurso contencioso administrativo contra la inactividad de la administración a que hemos hecho referencia no constando que haya reclamado de la Administración el cumplimiento de dicha obligación ni cumplido con los requisitos preprocesales que impone el precepto, para que la Administración tenga la oportunidad de conocer que el reclamante le está pidiendo que ejecute en su favor una prestación concreta a que la tiene derecho, y pueda en consecuencia cumplir aquello a lo que está obligada o bien denegar el derecho del reclamante a la prestación concreta bien por estimar que no tiene ese derecho, bien que lo tiene pero en unos términos distintos a los pretendidos, pero en todo caso es necesario la reclamación previa a la Administración del cumplimiento de la obligación con identificación de la concreta prestación a la que tiene derecho y el precepto en el que ampara su ejercicio.

QUINTO.- De lo expuesto resulta que el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la inactividad de la Administración es inadmisible aunque no por las razones reflejadas en el Auto apelado sino por los razonamientos expuestos con anterioridad, no obstante en cualquier caso el pronunciamiento que la Sala debe de realizar en esta Sentencia debe de ser el de desestimación del recurso de apelación aunque sin condena de las costas causadas en la apelación (artículo 139.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Letrado Don Antonio Romero de Gracia en nombre y representación de Don Millán contra el Auto dictado en fecha 22 de noviembre de 2007 por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 18 de esta capital a que esta "litis" se refiere, sin realizar expresa imposición de las costas causadas en la apelación.

Notifíquese la presente a las partes personadas, haciéndoles saber que contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª. Fátima Arana Azpitarte, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha; certifico.