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09/04/2014
Sentencia Administrativo Nº 912/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 153/2010 de 20 de Septiembre de 2013
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Orden: Administrativo
Fecha: 20 de Septiembre de 2013
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: ALTARRIBA CANO, CARLOS
Nº de sentencia: 912/2013
Núm. Cendoj: 46250330012013100951
Encabezamiento
ROLLO DE APELACIÓN 153/10
SENTENCIA Nº 912
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Presidente
D. Mariano Ferrando Marzal
Magistrados:
D. Carlos Altarriba Cano
D. Edilberto José Narbón Lainez
Dª Desamparados Iruela Jiménez
Dª Estrella Blanes Rodriguez
********************************
En la ciudad de Valencia a 20 de septiembre del año 2013.
Visto el recurso de apelación nº 153/2010 interpuesto por el Sr. Letrado de la generalitat Valenciana, en nombre y representación de la Generalitat, contra la Sentencia desestimatoria nº 469/09, de 7 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 252/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 3 de Alicante , sobre anulación de licencia; en la que ha comparecido como apelados, el Ayuntamiento de Absubia, representado por la procuradora D. Rosa Selma García Faria y D. Sergio Ortiz Segarra en nombre y representación de Dª Nieves .
Antecedentes
PRIMERO.- Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo declaraba inadmisible el recurso.
SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por la representación del apelante, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada, por no ser conforme a derecho.
TERCERO.- La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.
CUARTO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 17 de los corrientes, teniendo así lugar.
En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades legales.
Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado DON Carlos Altarriba Cano, quien expresa
Fundamentos
PRIMERO.- En estos autos se recurre, vía Artº 65 de la Ley Reguladora de Bases del Régimen Local , una licencia de obra para la construcción de una vivienda unifamiliar en la Parcela NUM000 , polígono NUM001 , partida de les Foyes, Ayuntamiento de Adsubia, de una superficie de 11.546 m2,
Para una mejor determinación de los hechos sometidos a debate procede hacer las siguientes precisiones fácticas:
a).- El 16 de enero de 2007, en el Servicio Territorial de Planificación y Ordenación Territorial de la Consellería de Territorio y Vivienda, se presenta una denuncia por la acción ecologista agro en relación con unas viviendas unifamiliares en suelo no urbanizable de Umbría del TM de Absubia
b).- A los anteriores efectos se requiere al ayuntamiento para que comunique la existencia o no de licencia municipal
c).- En fecha 14 de mayo de 2007, se recibe la documentación del ayuntamiento, en la que se adjunta copia de las licencias otorgadas por la corporación en suelo no urbanizable, correspondiente al ámbito territorial, objeto de la denuncia.
d).- En concreto, por lo que a estos autos se refiere, ya que esta es la única aquí impugnada, se adjunta la licencia otorgada para la construcción de una vivienda, en las parcela NUM002 , polígono NUM001 , propiedad de la apelada Dª Nieves , en fecha 11 de septiembre de 2002.
e).- El agente medio ambiental realizó el 19 de junio de 207, visita de inspección.
f).- La administración autonómica requirió del ayuntamiento la anulación de la citada licencia, quien rechazo la pretensión de anulación por entender que los solicitantes habían cumplido todos los requisitos necesarios.
SEGUNDO.- En relación con estos hechos debemos poner de manifiesto que:
I.- La sentencia de instancia, dice:
Sentado lo anterior, y analizando ya las cuestiones de fondo planteadas por las partes, lo primero que cabe advertir es que en el momento en que se produjo el acto administrativo impugnado no estaba vigente todavía la
Ciertamente el artículo 151, de la mencionada Ley establece que 'En suelo no urbanizable de protección genérica por causa de sus valores agrícolas, ganaderos o forestales, en idénticos términos a los establecidos en los artículos precedentes, y sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa urbanística o de protección vigente, con carácter previo a la autorización del órgano competente, será preceptivo el informe favorable de la Conselleria competente en materia de agricultura en relación con las construcciones, instalaciones viviendas que puedan permitirse conforme a la legislación urbanística sectorial aplicable'; pero no es menos cierto que dicho texto legal, de 5 de diciembre de 2002, se publicó en el DOGV de 11 de diciembre, y entró en vigor al día siguiente al su publicación en el aludido Diario, por lo que no se sostiene que la Administración demandante alegue en sede jurisdiccional una norma jurídica que no se encontraba vigente no ya en el momento de la solicitud de la autorización previa en el Servicio Territorial de Urbanismo y Ordenación Territorial de Alicante -presentada en el Registro de dicho Servicio el 16 de abril de 2002 como se desprende del documento 9 del expediente administrativo-, sino que tampoco lo estaba en el momento mismo del otorgamiento de 1al licencia impugnada por resolución de 11 de septiembre de 2002.
En consecuencia, y habida cuenta que en el propio escrito de demanda la Administración de la Generalitat vino a reconocer de forma explícita que la autorización previa fue otorgada por silencio positivo, por lo que no existe controversia a ese respecto, la cuestión ha de resolverse en sentido coincidente con la pretensión de los demandados, sin que el resto de fundamentos que contiene el escrito de demanda, al referirse a la competencia y legitimación de la Generalitat para famular el requerimiento de anulación de la licencia y para interponer el recurso contencioso administrativo, cuestiones cuyo análisis no es necesario efectuar a la vista cie los anteriores razonamientos, se impone la desestimación del recurso.
II.- El apelante, en esta caso la Generalitat, interpone el recurso por entender que:
Sobre este particular cabe decir que si bien esta Administración a la fecha de presentación de la demanda (17 de junio de 2008) consideraba que se había producido el silencio positivo en cuanto a la solicitud de autorización previa, formulada al amparo del artículo 8.1 c) párrafo segundo, de la Ley 4/1992, de 5 de junio, de la Generalitat Valenciana , sobre el Suelo No Urbanizable, en relación con el artículo 43.5 de la Ley 30/1992 , no es menos cierto que en este momento la jurisprudencia en relación con este materia ha variado.
Es decir, nos encontramos ante una cuestión de interpretación jurídica, en absoluto fáctica, siendo el sentido del silencio en el momento de la presentación de la demanda en estos casos positivo. Por tanto, el que esta Administración reconociese de forma explícita dicho silencio positivo, en ningún caso autoriza al juzgador para considerar que no existe controversia, pues no se trata de un hecho, sino de la interpretación del sentido del silencio administrativo.
Así las cosas, a fecha de hoy cabe citar la
sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009 (RJ 2009/1471) en interés de la Ley en la que se interpreta entre otros preceptos la
Disposición Adicional Cuarta de la
Dicha Disposición Adicional Cuarta dice en su párrafo tercero lo siguiente:
'3. En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas u Ordenanzas o, en general, en términos contrarios, opuestos o disconformes con las previsiones de la ordenación urbanística'
Pues bien, la jurisprudencia anterior a la sentencia citada consideraba que el silencio se entendía positivo, debiendo acudir la administración a la revisión de oficio del acto administrativo correspondiente.
Actualmente no es así, a partir de esta sentencia (RJ 2009/1471) considera que no pueden adquirirse facultades en contra de la ordenación urbanística en la que, como es lógico, se incardina la autorización previa del artículo 8.1 c) de la Ley de Suelo no Urbanizable citada.
III.- El Apelado, en nuestro caso la administración Municipal que se ha negado a declarar la nulidad de la licencia solicitada, ha puesto de manifiesto que:
Realmente nos asombra el recurso de apelación formulado por la contraparte. Todo él lo fundamenta en la estimación por silencio positivo de una licencia contraria al ordenamiento urbanístico cuando ello no ha sido así, ni desde luego ha sido objeto en ningún momento del procedimiento administrativo cuestión sujeta a discusión, con independencia de que ni tan siquiera la referencia a la autorización Previa de la Consellería de Agricultura es aplicable por cuanto como bien se dice en la sentencia, la
Por otra parte y en cuanto al fondo, nos dice la administración que, no son estimables las pretensiones de la actora por los siguientes argumentos:
2,-En segundo lugar hemos de llegar a la conclusión de que toda la legislación citada de adverso es inaplicable al caso que nos ocupa por ser posterior tota ella al supuesto estudiado (solicitud de autorización previa en Abril de 2.002 y concesión de Licencia de Obras el 16 de Septiembre del mismo año). La Ley del Suelo No Urbanizable de 1.992 establecía los requisitos para poder edificar una vivienda unifamil1ar en suelo no urbanizable, norma de aplicación obligada en la Comunidad Valenciana con independencia del carácter de legislación Básica Estatal del texto Refundido de la Ley del Suelo de 2.008 y todo el resto de normativa citada. Esa Ley de Suelo No Urbanizable cambia en el año 2.004, publicándose la Ley 10/2004 de 9 de diciembre - dos años después de haberse concedido ya la licencia - y dicha norma ya no establece ese silencio positivo, pero como se ha expuesto, ello se produce en el año 2004.
Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, era la propia norma en vigor, el artículo 8.1 segundo párrafo. de la Ley de Suelo no Urbanizable 4/1992 de 5 de Junio, la que establecía que en caso de transcurrir el plazo de dos meses desde que se solicitó la autorización previa, esta, ' se entenderá producida por silencio positivo ... sin necesidad de denuncia de mora', con lo que no acertamos a distinguir ninguna razón que le permita a la administración recurrente mantener viva la cuestión, pues desde luego las leyes no son retroactivas salvo que digan lo contrario, e incluso en supuestos de retroactividad atenuada no cabría su aplicación al caso que nos ocupa pues la norma (Ley del Suelo No Urbanizable de 1.992) estaba en vigor en ese momento (Abril y Septiembre de 2.002) y no es modificada hasta dos años después.
Pero a lodo ello hay que añadir que la acción para instar la nulidad además había caducado cuando la Generalitat formula el requerimiento para la aportación de documentación que se lleva a cabo en 24 de Abril de 2.007, cuando la Licencia se había otorgado el 16 de Septiembre de 2,002.
3.-No existe ninguna extralimitación por parte del Juzgador de instancia cuando en sentencia explica que la Generalitat reconoció de forma explícita que la autorización previa fue otorgada por silencio positivo porque así fue y en todo caso. La sentencia del TS citada se aplica a partir de su publicación, a los supuestos de licencias otorgadas contra el planeamiento y la que es objeto de estudio en el supuesto que nos ocupa, lo fue de conformidad con ese planeamiento, solo que la autorización Previa la obtuvo por silencio positivo de conformidad con la legislación aplicable.
III.- El apelado, propietario de la parcela donde se materializó la obra, pone de manifiesto que:
En el caso que nos ocupa, según lo argumentado en la alegación primera de este escrito, no existió vulneración de ninguna normativa urbanística por parte de la referida autorización previa otorgada por la Generalitat (por silencio), ni por parte de la propia licencia de obra otorgada por el Ayuntamiento; por lo que carece de sustento el único motivo alegado por la Generalitat en su escrito de apelación.
Según consta en el expediente administrativo, mi patrocinada solicitó autorización previa a la Consellería en fecha 16 de abril de 2002. Dicha solicitud previa (exigida por el entonces vigente artículo 8 de la Ley 4/1992 ) no fue contestada por la Conselleria, por lo que según la normativa vigente en aquel momento existió silencio administrativo positivo.
Esta circunstancia, reconocida por la propia Letrada de la Generalitat Valenciana, donde al deducir su escrito de demanda (página 7) reconoce expresamente que se concedió la autorización previa por silencio administrativo positivo.
Ante este reconocimiento expreso por parte de la Generalitat Valenciana no hay nada más que decir a este respecto (por mucho que ahora pretenda la Generalitat variar sus argumentos en fase de apelación), máxime cuando como ocurre en el caso que nos ocupa no existe ningún tipo de vulneración de la ordenación territorial o urbanística (según hemos indicado en la anterior alegación de este escrito), por lo que en ningún caso sería aplicable en nuestro caso la máxima de que 'no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo facultades o derechos que contravengan la ordenación territorial o urbanística', ya que en el presente caso no se ha contravenido ninguna normativa urbanística u ordenación territorial.
Y más adelante nos dice
Aunque sea a los únicos efectos dialécticos, hemos de indicar que no es cierto que en Suelo No Urbanizable común, se haya de solicitar y obtener informe previo favorable de la Conselleria de Agricultura a los efectos de lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 8/2002, de Ordenación y Modernización de las Estructuras Agrarias ; dado que lo que se pretende es la construcción de una vivienda unifamiliar aislada en una parcela de más de una hectárea de superficie, al amparo de lo dispuesto en el artículo de la Ley 4/1992, de 5 de junio, del Suelo No Urbanizable.
Si quien pretende obtener una licencia para la construcción de una vivienda es un agricultor, pastor o sus familias, subjetivamente le es de aplicación de la ley 8/2002, de Ordenación y Modernización de las Estructuras Agrarias (en tal caso sí es obligatorio obtener, expresamente o por silencio administrativo positivo, el informe favorable de la Conselleria de Agricultura referido en la referida Ley 8/2002).
Sin embargo, si quien pretende obtener una licencia para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada es un particular que tienen una parcela de más de una hectárea en una zona de Suelo No Urbanizable Común, le es de aplicación única y exclusivamente la ley 4/1992, de 5 de junio, del Suelo No Urbanizable.
En este último caso, habrá que obtenerse (expresamente o por silencio administrativo positivo) la autorización de la Conselleria de Territorio a que se refiere el artículo 8 de la ley 4/1992 (lo cual se ha obtenido en el caso que nos ocupar al existir silencio administrativo positivo de Iª Conselleria de Territorio, tal y como reconoce expresamente la Letrada de la Generalitat, en el primer párrafo de la página séptima del escrito deduciendo demanda
TERCERO.- Para resolver la cuestión debemos hacer constar los dos siguientes extremos:
a).- Consta en las actuaciones que la apelada pretendía la construcción de una vivienda unifamiliar, a construir en una parcela con una superficie de 11.546 m2, poniéndolo de manifiesto al Servicio Territorial de Urbanismo, por tratarse de un suelo no urbanizable, en cumplimiento de lo dispuesto en el Artº 8.1 de la Ley 4/1992 , de suelo no urbanizable, a los efectos de obtener la necesaria autorización previa.
b).- Transcurridos más de dos meses desde la solicitud, entiende el actor que no existe ningún inconveniente para el otorgamiento de la licencia, por lo que esta se concede el 11 de septiembre de 2002.
c).- La propia Administración Autonómica pone de manifiesto que: 'En el presente caso se ha producido el silencio positivo en la solicitud formulada conforme a los dispuesto en el Artº 8.1. c de la Ley 4/1992, de 5 de junio de la Generalitat Valenciana Sobre suelo no urbanizable y de acuerdo con lo dispuesto en el Artº 43.5 de la Ley 30/62, de 26 de noviembre , sobre el régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común, en la redacción dada al mismo por la Ley 4/1999, de modificación de la anterior'
CUARTO.- La apelación merece las siguientes observaciones:
a).- Hemos visto pues que la autorización autonómica para la edificación en suelo no urbanizable, se ha obtenido por silencio positivo, según la norma aplicable al supuesto de hecho que se contempla. De esto no cabe la menor duda pues la administración lo reconoce.
b).- Así las cosas, estamos ante una resolución que pone fin al procedimiento de concesión de la autorización, con todas sus consecuencias.
Así lo ha entendido la propia reforma efectuada por Ley 4/1999, si nos fijamos en la Exposición de Motivos, cuando afirma lo siguiente'...Se trata de regular esta capital institución del procedimiento administrativo de forma equilibrada y razonable, por lo que se suprime la certificación de actos presuntos que, como es sabido, permitía a la Administración, una vez finalizados los plazos para resolver y antes de expedir la certificación o que transcurriera el plazo para expedirla, dictar un acto administrativo expreso aun cuando resultara contrario a los efectos del silencio ya producido. Por todo ello, el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración pública sólo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la Ley....'.
En consonancia con la Exposición de Motivos el art. 43,4,a) sólo permite a la Administración resolver confirmando el silencio administrativo positivo, caso contrario, cuando la Administración se percate que han pasado los plazos y que el ciudadano ha obtenido autorización o cualquier otro derecho por silencio administrativo positivo debe acudir a los procedimientos de revisión previstos en la Ley, nunca se le permite dictar resolución expresa contraria al silencio administrativo positivo (el procedimiento ha finalizado-art. 43,3).
c).- De lo que se desprende que, la estimación por silencio de una solicitud tiene igual naturaleza que el acto administrativo expreso estimatorio de la misma.
d).- Y en lógica consecuencia, para dejar sin efecto un acto administrativo, declarativo de derechos, producido por silencio, se necesita acudir al procedimiento de revisión de los actos administrativo, acudiendo a la vía de los artículos 102 y 103 de la Ley, en ninguno de los cuales se previene la posibilidad de revocar los actos presuntos de forma diferenciada a los expresos. Bien sea a instancias de la Administración o a instancias de un particular.
e).- Mientras esa revocación no se produce en los términos indicados, el ciudadano puede acudir para exigir la ejecución de un acto firme producido por silencio administrativo positivo a la vía contemplada en la ley jurisdiccional. No pareciendo razonable que el órgano judicial haga otra cosa que concluir con la existencia o no del silencio positivo a los efectos de contemplar la ejecutividad de dicha resolución
e).- En este sentido no está de más recordar la propia jurisprudencia del TS, integrada por numerosas sentencias, conforme a la cual ( STS 16 de julio de 1997 .
STS.- Pues bien, el silencio administrativo, tanto negativo como positivo, está establecido en beneficio del administrado, y, en consecuencia, es a él a quien corresponde utilizarlo para su conveniencia o desconocerlo cuando le perjudique. No le es lícito a la Administración beneficiarse del incumplimiento de su deber de resolver expresamente, porque hay, en efecto, un principio general del Derecho (expresado con distintas formulaciones en el artículo 115-2 de la Ley de Procedimiento Administrativo , y en el artículo 1288 del Código Civil ), según el cual ningún infractor puede alegar en su propio beneficio su incumplimiento de las normas, principio a través del cual se pretende introducir en el campo jurídico un valor ético. Y la diferencia de naturaleza entre el silencio negativo (que es una pura ficción en beneficio del administrado), y el silencio positivo (que provoca un auténtico acto administrativo) no les hace distintos a este respecto, ya que, en ambos casos, el silencio se ha producido por una conducta ilegítima de la Administración, que no puede redundar en su beneficio. En el presente caso, el actor pudo dar por otorgadas presuntamente las alineaciones y rasantes, pero si, a la vista de la gran inseguridad jurídica que produce el silencio positivo (ya que, según el artículo 178-3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, de 9 de Abril de 1976 , no pueden entenderse adquiridas por silencio facultades contrarias a la normativa urbanística, lo que echa sobre las espaldas del administrado el inmenso riesgo -podríamos decir gráficamente- de edificar en el aire), si a la vista de tal inseguridad, repetimos, el actor prefirió desconocer los efectos del silencio positivo y aguardar a que la Administración cumpliera con su deber de resolver expresamente, no le es lícito a ésta, que ha callado durante un año y medio, esgrimir después frente al administrado un instituto que, como el del silencio positivo administrativo (positivo o negativo) no ha sido ideado por el ordenamiento jurídico para que la Administración infractora saque de él ventajas directas o indirectas.
f).- El silencio positivo de la administración, ha generado en el ciudadano un expectativa consistente, que la administración no puede defraudar, pues iría en contra de la seguridad jurídica y la confianza legitima, de esta forma, no puede pretender ahora, la administración autonómica, la neutralización de una licencia, única y exclusivamente, por motivos que pudo considerar cuando se le solicitó la autorización previa, lo que no hizo pues no dictó resolución expresa, otorgando la autorización por silencio positivo.
La Sala, con esta sentencia, no desvirtúa la doctrina del TS sobre el silencio en materia de licencias urbanísticas, sino que la ratifica, pero entiende que, la naturaleza del silencio, obliga a que el órgano que materializo el silencio positivo, respete esa decisión negativa, que solo puede neutralizar por la vía de la revisión de oficio.
QUINTA.- Todo lo anterior determina la desestimación del recurso, con expresa imposición de las costas, dado el contenido del párrafo 2º del artículo 139 de la vigente Ley Jurisdiccional , a la generalitat.
Fallo
Que debemos DESESTIMAR el Recurso de Apelación nº153/2010 interpuesto por el Sr. Letrado de la generalitat Valenciana, en nombre y representación de la Generalitat, contra la Sentencia desestimatoria nº 469/09, de 7 de octubre, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 252/08, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de Alicante , sobre anulación de licencia, que confirmamos. Todo ello con expresa imposición de las costas causadas al a la administración de la generalitat.
Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.
Así por nuestra Sentencia definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado ponente, que lo ha sido para la celebración del presente recurso, celebrando Audiencia Publica esta sala, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico. Valencia fecha ut supra.