Sentencia Administrativo Nº 913/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 292/2009 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO

S E N T E N C I A nº 000913/2010

Iltmo. Sr. Presidente:

Don Rafael Losada Armada

Iltmos. Sres. Magistrados:

Doña Maria Jose Artaza Bilbao

Don Juan Piqueras Valls

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En la ciudad de Santander, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto elrecurso número292/2009formulado porDON Augusto, representado por el procurador don Carlos de la Vega-Hazas Porrúa y defendido por la letrada doña María Álvarez Lainz contraGOBIERNO DE CANTABRIA (SERVICIO CÁNTABRO DE SALUD)representado y defendido por el letrado de los servicios jurídicos.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Es ponente el Iltmo. Sr. magistrado don Rafael Losada Armada, quien expresa el parecer de la sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso se interpuso el día 15 de abril de 2009 contra la desestimación del recurso de alzada por el Consejero de Sanidad de 12 de febrero de 2009 frente a la resolución del Director gerente del Servicio Cántabro de Salud de 23 de diciembre de 2008 que deniega la prolongación en el servicio activo del demandante e indirectamente contra Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba el plan de ordenación de recursos humanos y contra la Orden SAN/9/2008 de 4 de abril por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud, así como el plan de recurso humanos.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda el actor interesa de la sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud por el que se aprueba su plan de recursos humanos, de la Orden SAN/9/2008 de 4 de abril por la que se regula el procedimiento autorizador de la prolongación de la permanencia en servicio activo al personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud y de la resolución del consejero de sanidad de 12 de febrero de 2009 que desestima el recurso de alzada contra la denegación de prórroga en el servicio activo del recurrente y se condene a la administración a conceder al actor la prórroga en el servicio activo en los términos solicitados el 12 de mayo de 2008 con abono de las retribuciones que le hubieran correspondido desde el inicio de la jubilación forzosa el 13 de febrero de 2009 con los intereses legales y la expresa condena en costas.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda la Administración demandada solicita de la sala el dictado de sentencia desestimatoria de las pretensiones de la parte actora y la conformidad a derecho de la resolución recurrida.

CUARTO.-Se recibió el proceso a prueba con el resultado que consta en autos y se formularon por las partes escritos de conclusiones; se señaló para votación y fallo el 18 de noviembre de 2010 aunque fue posteriormente cuando se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso la denegación de la prolongación en el servicio activo del demandante, una vez alcanzada la edad de jubilación al cumplir los sesenta y cinco años.

La resolución del Director gerente del Servicio Cántabro de Salud de 23 de diciembre de 2008 expresa que no existen necesidades asistenciales plenamente probadas conforme a los criterios establecidos en el plan de ordenación de recursos humanos del Servicio Cántabro de Salud aprobado mediante apartado 5 del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud aprobado por el Consejo de Gobierno el 11 de enero de 2007.

La Administración demandada defiende que existe un plan de ordenación de recursos humanos en el Servicio Cántabro de Salud negando que existan necesidades asistenciales que justifiquen la estimación de lo solicitado por el actor, a la vez que se remite al informe del Hospital Universitario Marqués de Valdecilla de 15 de diciembre de 2008 comunicando la inexistencia de necesidades asistenciales que justifiquen la prolongación en el servicio activo e, igualmente, consta informe de la subdirección de recursos humanos del Servicio Cántabro de Salud que analiza las circunstancias en la categoría FEA medicina intensiva del mencionado hospital en el que presta servicios el actor sobre la ausencia de necesidades en tal servicio.

SEGUNDO.-Como en anteriores recursos contencioso- administrativos sobre esta misma cuestión litigiosa, la parte demandante plantea las siguientes alegaciones en orden a la nulidad de las resoluciones recurridas:

Nulidad del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 por el que se aprueba el plan de recursos humanos del Servicio Cántabro de Salud y de la Orden SAN/9/2008, de 4 de abril .

Nulidad de la resolución dictada por el Director Gerente del Servicio Cántabro de Salud de 23 de diciembre de 2008.

TERCERO.-El Servicio Cántabro de Salud se opone a la demanda y solicita que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso.

La Administración demandada se remite a la Ley 55/2003 del Estatuto Marco para mantener que es el legislador el que ha hecho uso de su discrecionalidad política para establecer la jubilación forzosa a los 65 años, sin que quepa oponer nada a la decisión adoptada por la institución que representa la soberanía popular, como también se recoge en la Ley 7/2007 que aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público (art. 67 ), de forma que la regla general es la jubilación forzosa a los 65 años y la prórroga en el servicio activo algo excepcional, correspondiéndole a la Administración valorar o determinar la posibilidad de autorizar la prórroga en atención a las necesidades de la organización plasmadas en el plan de ordenación de recursos humanos.

Asimismo, mantiene en su contestación a la demanda que la Directiva 2000/78/CE del Consejo de 27 de noviembre y la sentencia del TJCE de 16 de octubre de 2007 no prohíbe la jubilación forzosa.

A su juicio, la jubilación prevista en el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 11 de enero de 2007 está justificada objetiva y razonablemente por una finalidad legítima del mercado de trabajo y de la formación profesional; el objetivo de dicho acuerdo es la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del SCS en el que se contempla: 1) el desarrollo profesional del personal no sanitario y sanitario, 2) las ofertas de empleo público y los traslados, 3) la revisión del complemento de atención continuada, 4) un estudio de viabilidad durante el 2007 de la exención de trabajo nocturno a personal mayor de 55 años, 5) un plan de ordenación de recursos humanos (PORH), 6) el complemento específico, 7) la comisión de seguimiento del acuerdo y 8) un compromiso de paz social.

La Administración se pronuncia sobre la supuesta vulneración de los arts. 12 y 13 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco en el sentido de que se trata de un plan acordado con las organizaciones sindicales en el seno de la mesa sectorial de personal de las instituciones sanitarias el 29 de diciembre de 2006, de forma que reúne las características formales y materiales que, según el art. 13 del Estatuto Marco, corresponde al documento básico de planificación de los recursos humanos pues contiene la planificación global de la política de personal del Servicio Cántabro de Salud que va a tener en cuenta caso por caso las necesidades asistenciales o de organización y si existe personal sustituto adecuado al efecto.

Discrepa la Administración de que la decisión de jubilar al demandante y a los demás médicos que alcancen la edad de 65 años sea el absentismo y la no realización de guardias, como interesadamente señala el demandante, sino que el plan expone una realidad como es la del envejecimiento de la plantilla y el alto grado de interinidad, explica sus efectos negativos como la exención de las guardias y la falta de estabilidad en el empleo y se propone un plan que entre sus objetivos están la creación de empleo y la renovación de plantillas, reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos, reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

De esta forma, dice la Administración, que se podrá prorrogar la edad de jubilación cuando se detecten necesidades asistenciales que se identifican con la imposibilidad de sustitución inmediata del médico que se jubila y sólo la falta de personal sustituto podría justificar la prolongación de la permanencia en el servicio activo de personal mayor de 65 años.

Por último la Administración insiste en que no existe infracción del deber de motivación pues el demandante ha conocido perfectamente los motivos por los que se le deniega la prolongación en el servicio activo y así se pone de manifiesto en su escrito de demanda, lo que no le ha generado indefensión; además constan informes del director gerente del HUMV y de la subdirección de recursos humanos del Servicio Cántabro de Salud en el que se analizan las circunstancias concurrentes en la categoría de FEA medicina intensiva de dicho hospital universitario.

CUARTO.-Esta sala ya ha resuelto otros recursos contenciosos administrativos sobre la misma materia litigiosa y, concretamente la sentencia de 2 de marzo de 2010, recurso nº 523/2008 pone de manifiesto, con relación al anexo III del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud que desarrolla el plan de ordenación de recursos humanos, que partiendo de un análisis de situación en el que se constata el envejecimiento de las plantillas, contempla como objetivo final la adecuación de dichos recursos a las necesidades de la actividad de prestación de los servicios sanitarios en orden a una mayor eficacia de aquéllos, objetivos que se concretan en a) la creación de empleo y renovación de plantillas; b) evita los costes por sustitución y guardias realizadas por personal distinto al 'staff' habitual; c) reducir los índices de interinidad hasta alcanzar valores óptimos mediante un proceso extraordinario de consolidación del empleo; c) reducir las tasas de edad de la plantilla con el fin de conseguir una mayor eficacia en la prestación de la asistencia sanitaria.

Es por ello que esta sala reconoce que la Administración sanitaria es quien, en el ejercicio de sus potestades de auto organización, se ha marcado tales objetivos con respecto de los cuales no podría ejercerse ningún tipo de reproche, salvo que se contemplaran actuaciones claramente arbitrarias o desproporcionadas, de tal manera que las discrepancias en cuanto a los objetivos y medios en aquel plan contenidos que realiza el facultativo que ha solicitado la prórroga en el servicio activo son de índole subjetiva y no pueden prevalecer sobre las previsiones de un acuerdo pactado entre Administración-Sindicatos, que goza, por tanto, del consenso de todos los afectados por el mismo, salvo que acrediten de forma efectiva que la denegación de la prórroga en el servicio activo en su concreto caso no se compadece con las necesidades del servicio.

Esta sala también ha estimado que el plan de recursos humanos contempla también los instrumentos y medidas para llevar a cabo dichos objetivos, debiendo indicarse que se contemplan en el apartado 4 del plan de ordenación, y en concordancia con los objetivos que se pretenden alcanzar, se señalan como acciones para alcanzar los objetivos propuestos:

El proceso extraordinario de consolidación de empleo para la estabilización de plantillas.

Ejecución de la OPE 2003 y OPE 2007 como procesos de provisión de puestos.

Programación periódica de convocatorias de selección, promoción interna y movilidad para el personal estatutario del Servicio Cántabro de Salud.

Desarrollo del art. 36 del Estatuto Marco sobre movilidad por razón del servicio.

Desarrollo de la carrera profesional.

Puesta en marcha y aplicación inmediata, previo desarrollo procedimental del art. 26.2 y 3 del Estatuto Marco, con aplicación de la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años, a salvo de quienes se encuentren incluidos en las excepciones previstas en el Estatuto Marco.

Puesta en marcha y aplicación del art. 26.4 del Estatuto Marco, relativo a la jubilación parcial.

Desarrollo de la figura del personal emérito.

Reclasificación profesional del personal

Mejoras de las condiciones laborales del personal mayor de 55 años.

Por ello la sala ha concluido que el plan analizado se adecua en su contenido a los requisitos objetivos exigidos por el art. 13 y siguientes del Estatuto Marco con independencia de la crítica subjetiva a los mismos que deberá ser respaldada por datos objetivos suficientes que enerven las consecuencias negativas que, en cuanto al envejecimiento de plantillas y consecuente previsión de jubilación forzosa al cumplir los 65 años, contiene aquél.

QUINTO.-Esta sala en aquella sentencia entiende y comparte la apuesta decidida por la renovación de plantillas del plan de ordenación de recursos humanos, especialmente en el Hospital Universitario Marqués de Valdecilla, pues incide negativamente en la asistencia global, ya que en lo que respecta al personal médico se produce una disponibilidad decreciente de plantillas médicas para guardias, con incremento continuo de exenciones de guardias médicas, acompañadas de las consiguientes contrataciones de sustitutos, lo que supone un coste económico añadido para el servicio de guaridas y una precariedad de la actividad asistencial.

No es ésta la única disfunción que la edad de la plantilla entraña, según las previsiones del plan, sino que también 'conlleva altos índices de absentismo con la consiguiente sustitución de los profesionales, lo que supone un alto coste económico para el Servicio Cántabro de Salud y una distorsión en la prestación del servicio', índices de absentismo que fija el plan en un 6'6% por incapacidad temporal y una media de 14.800 días sustituidos, sin que ello requiera ser individualizado en el demandante o deba excluírsele de la jubilación si acredita que no son circunstancias que le afectan pues, ya se ha expuesto, que son acciones que tratan de alcanzar los objetivos del plan entre los que se ha fijado el de reordenación de personal para adaptarlo a un nuevo concepto en la prestación de la asistencia sanitaria.

Como medida ahora cuestionada para hacer frente a tal situación el plan de recursos humanos establece la aplicación directa del art. 26 del Estatuto Marco, con jubilación forzosa del personal estatutario al cumplir los sesenta y cinco años de edad, a salvo las previsiones del art. 26.2, referidas al supuesto de prórroga en el servicio activo que ahora nos ocupa y entiende que dicha medida contribuye a evitar las situaciones de interinidad y el coste económico de las sustituciones y guardias prestadas por personal distinto del que forma parte del Servicio Cántabro de Salud.

Frente a todo lo expuesto, el demandante alega que su índice de absentismo es cero y que este dato resulta por tanto injustificado y discriminatorio, así como que la razón de la exención de las guardias médicas que siempre ha estado supeditada a las necesidades del servicio, por lo tanto revocable en todo momento por la Administración, constituiría una represalia ilegal.

Argumentos que aunque se admitiese que puedan tener su sentido en el presente caso, no hay que olvidar que se trata de medidas globales que no cabe tratar de individualizar pues el objetivo es la reordenación general del personal en aras a una nueva prestación de asistencia sanitaria que -salvo que existan necesidades asistenciales- justifican la jubilación forzosa a los 65 años.

SEXTO.-En consecuencia, la sala entiende que sólo partiendo de tales necesidades asistenciales de fomentar el empleo fijo evitando la interinidad, disminuir el coste de las sustituciones provocadas por la menor disponibilidad para guardias de los facultativos que nos ocupan, puede acudirse a la medida de establecer la jubilación forzosa a los sesenta y cinco años con carácter general, pudiendo denegarse motivadamente la solicitud de prórroga en el servicio activo cuando las necesidades asistenciales así lo exijan.

La motivación de los actos administrativos impugnados no deja lugar a dudas en el presente supuesto pues el plan de recursos humanos ha definido lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial', de tal forma que en su apartado f) establece que en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 26.2 del Estatuto Marco se autorizará excepcionalmente y por el período de un año la prolongación de la permanencia en el servicio activo hasta cumplir los setenta años de edad, entendiendo por 'necesidad asistencial' 'la carencia de personal sustituto detectada en los tres meses previos al momento de la jubilación del solicitante. Las autorizaciones de prolongación de permanencia en el servicio activo así concedidas serán revisadas al año de su concesión y renovadas por un año si subsisten las circunstancias que dieron lugar a su concesión'.

Ahora bien, la edad del funcionario, en este caso un facultativo médico de asistencia especializada, en sí misma y considerada de forma genérica y exclusiva, no puede integrar, agotándolo, el elemento motivador del acto que nos ocupa si no es acompañada de otra serie de factores que revelen que la misma introduce disfunciones en la prestación del servicio público sanitario, acreditándose que las consecuencias físicas y psíquicas que se derivan del envejecimiento redundan en una menor eficacia en la gestión y atención médica y en la organización de dicho servicio, precisión y concreción de dicho factor genérico de la edad que se explicita en el supuesto de autos por la Administración.

La Sala entiende correcto que sean las necesidades asistenciales la motivación sobre la que debe descansar la autorización o denegación de la prórroga así como el criterio objetivo para definir lo que debe entenderse por 'necesidad asistencial' que el plan de recursos humanos ofrece, sin perjuicio de que el facultativo correspondiente acredite de forma fehaciente en el correspondiente proceso que existen necesidades asistenciales que justifiquen su permanencia en el servicio activo al no existir personal interino que pueda cubrir y desarrollar las funciones que venía desempeñando, debiendo, en consecuencia, analizarse y concretarse para cada facultativo especialista que solicite la prórroga en el servicio activo si la autorización de la misma redunda en unos mayores costes para el servicio por la necesidad de contratar interinos ante su indisponibilidad para guardias y demás circunstancias relativas al servicio que perturben o hagan éste menos operativo y eficaz, circunstancia ésta que no cabe alegar de manera genérica y que deberá pormenorizarse y acreditarse para cada caso concreto, lo que no ha llevado a cabo el actor.

SÉPTIMO.-En el supuesto contemplado, el informe de 31 de octubre de 2008 de la subdirección de recursos humanos del HUMV acerca de la solicitud del recurrente de esa misma fecha para que se le prolongue la permanencia en el servicio activo, se hace constar que no existen necesidades asistenciales que justifiquen tal prolongación en el sentido establecido en el plan de ordenación de recursos humanos del Servicio Cántabro de Salud apartado 5 del Acuerdo integral para la mejora de la calidad en el empleo del personal de instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud y en dicho informe de la subdirección de recursos humanos sobre la existencia de necesidades asistenciales en la categoría de FEA medicina intensiva del HUMV se refleja cómo de un profesional que tiene 65 años o los cumple durante el año 2008 y un total de 38 efectivos en la categoría de FEA medicina intensiva, disponen de tres médicos residentes en la especialidad mencionada que finalizan su formación en junio de 2008 y un número de 17 facultativos en las listas de selección de la categoría.

Es por todo ello que dicho informe concluye que teniendo posibilidades de disponer de facultativos de la categoría, así como posibilidades reales de incrementar su número tanto mediante el procedimiento especial de selección de FEAs previsto en el apartado 5.2 del Acuerdo para la selección de personal estatutario temporal de las instituciones sanitarias del Servicio Cántabro de Salud como por la posible incorporación de personal MIR de la especialidad, no existen razones asistenciales que justifiquen la prolongación de permanencia en servicio activo de profesionales de la categoría expresada.

Motivación 'in alliunde' derivada de los anteriores informes plenamente válida que evita la indefensión que también se alega y que resulta injustificada a todas luces.

OCTAVO.-Finalmente, traemos a capítulo la doctrina sentada por la jurisprudencia europea y plasmada en la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 16 de octubre de 2007 en materia de discriminación por razón de la edad que concluye:

'La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad del mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad y que requieren disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros. Resulta pues esencial distinguir ente las diferencias de trato justificadas por objetivos legítimos de políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional y las discriminaciones que deben prohibirse.

Debe considerarse que la normativa nacional española que prevé la extinción automática del contrato de trabajo cuando el trabajador cumpla la edad de jubilación establecida en dicha normativa dispensa, de manera directa, un trato menos favorable a los trabajadores que hayan alcanzado esa edad en comparación con las demás personas activas en el mercado laboral, lo que supone, por tanto, una diferencia de trato basada en la edad, en el sentido del art. 2, apartados 1 y 2 letra a) de la Directiva 2000/78 , si bien con arreglo al art. 6 de la Directiva 2000/78 , no constituye una discriminación prohibida en el sentido del art. 2 de la Directiva 'si están justificadas objetiva y razonablemente en el marco del derecho nacional por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios y sin que pueda deducirse del art. 6, apartado 1 de la Directiva 2000/78 que la falta de indicación en la normativa nacional de que se trate del objetivo que pretende alcanzarse tenga por efecto que se excluya automáticamente la posibilidad de que esté justificada a la luz de dicha disposición. Cuando no existe disposición en este sentido son necesarios otros elementos propios del contexto general de la medida en cuestión que permitan la identificación del objetivo que subyace a esta medida a fin de posibilitar el ejercicio del control jurisdiccional sobre la legitimidad, idoneidad y necesidad de los medios para lograr dicho objetivo.

... en su caso, los agentes sociales a nivel nacional disponen de amplia facultad de apreciación no sólo al primar un objetivo sobre otros en materia laboral y social sino también al definir las medidas que permitan lograrlo. Así sucede, como se desprende ya de la expresión 'disposiciones específicas que pueden variar según los Estados miembros' en los casos en que las autoridades competentes deben optar entre prolongar la vida activa de los trabajadores o, por el contrario, prever su jubilación anticipada, en función de consideraciones de carácter político, económico, social, demográfico o presupuestario y de la situación concreta del mercado de trabajo en un Estado miembro determinado. Asimismo, ha de reconocerse a las autoridades competentes a nivel nacional, regional o sectorial, la posibilidad de modificar los medios que se emplean para lograr un objetivo legítimo deinterés general siempre que los medios empleados para lograr este objetivo de interés general no resulten inadecuados e innecesarios a este respecto.

Pueden justificarse las diferencias de trato por motivos de edad, y los Estados miembros podrán disponer que no constituirán discriminación por motivos de edad, la determinación para los regímenes profesionales de seguridad social, de edades para beneficiarse de prestaciones de jubilación o invalidez o para acceder a las mismas, incluidos el establecimiento para dichos regímenes de distintas edades para trabajadores o grupos o categorías de trabajadores y la utilización, en el marco de dichos regímenes, de criterios de edad en los cálculos actuariales, siempre que ello no suponga discriminaciones por razón de sexo' que la edad de jubilación forzosa para todos los funcionarios públicos ha sido fijada con carácter general en la edad de sesenta y cinco años, de forma que la prolongación del servicio activo hasta el límite máximo de setenta constituye una excepción a dicho régimen general y como tal excepción debe ser valorada y puesta en juego, por lo que los supuestos en que tal petición se formula deben ser considerados de forma restrictiva y de ahí que la sola voluntad del interesado no genere su automático reconocimiento.'

Todo lo cual ha de conducir a la desestimación del recurso contencioso administrativo formulado.

NOVENO.-De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede la condena de la parte demandante al pago de las costas pues no ha actuado con temeridad o mala fe procesal en la defensa de su pretensión.

EN NOMBRE DE SM EL REY

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo promovido porDON Augustocontra la denegación de la prolongación en el servicio activo del demandante una vez alcanzada la edad de jubilación al cumplir los sesenta y cinco años, sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta resolución en el libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, remítase testimonio de la misma, junto con el expediente administrativo, al lugar de origen de éste.