Sentencia Administrativo Nº 913/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 569/2006 de 26 de Julio de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso ordinario (Ley 1998)

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Recurso nº 569/2006

Parte actora: Emilia

Parte demandada: INSTITUT CATALA DE LA SALUT y DEPARTAMENT DE SALUT

SENTENCIA nº 913/2010

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

MAGISTRADOS

DÑA. MARÍA LUISA PÉREZ BORRAT

DÑA. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En Barcelona, a veintiseis de julio de dos mil diez.

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCION CUARTA), constituida como figura al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DE S.M. EL REY la siguiente sentencia para la resolución del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por DÑA. Emilia , representado por el Procurador de los Tribunales Dª. María del Carmen Fuentes Millán, y asistido por el Letrado D. Josep Solé i Canal, contra la Administración demandada INSTITUT CATALA DE LA SALUT representada por el Procurador D. Jordi Fontquerni Bas y asistida por el Letrado D. Carles Viudez.

Es parte codemandada el Departament de Salut, representada y asistida por el lletrat de la Generalitat Dña. Cristina Cano Pérez.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D/Dª. MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la parte actora, a través de su representación en autos, se interpuso en tiempo y forma legal, recurso contencioso administrativo contra la resolución objeto de recurso dictada por la Administración demandada.

Segundo.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes, llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación, en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto del recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

Tercero.- Se acordó recibir el presente pleito a prueba, con el resultado que obra en autos.

Cuarto.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron.

Quinto.- Se señaló para votación y fallo de este recurso, habiéndose observado y cumplido en este procedimiento las prescripciones legales correspondientes .

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal en autos de D. Emilia se interpone recurso contencioso-administrativo con num. 569/2006 contra la desestimación por silencio de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada en fecha de 27.2.2004 por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la asistencia sanitaria prestada en el CAP Chafarinas y en el Hospital Universitario de la Vall d'Hebron a su padre D. Efrain .

Con posterioridad se dictó Resolución expresa, 26.7.2006, por la Consejera de Salud de la Generalidad de Cataluña, mediante la que se desestimaba la reclamación presentada. El recurso se amplió a esta última.

Suplica la actora en su demanda que tras los trámites pertinentes se dicte Sentencia por la que estimando el recurso interpuesto, se declare la existencia de responsabilidad patrimonial del Departamento de Salud por el fallecimiento del Sr. Efrain a causa del deficiente funcionamiento de dicha Administración Sanitaria, y el correlativo derecho de la actora a ser indemnizada en la cuantía de 38.526,62 euros, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación administrativa, más la actualización que proceda , y los intereses de demora, con imposición de las costas a la demandada.

Fundamenta su pretensión en :

1.- Al Sr. Efrain se le diagnosticó en el año 2001 fibrosis pulmonar y a pesar de que acudía a su médico de cabecera y al especialista para recibir tratamiento en relación con su problema de osteosíntesis de cadera izquierda practicada en el año 1994, no se le prescribió tratamiento alguno ni profilaxis de complicaciones. Tampoco fue informado de la enfermedad grave que padecía. Por tanto, se vulneró su derecho de información respecto al estado de su enfermedad , según el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad .

Por tanto, el paciente , ignorante de su enfermedad, tampoco solicitó tratamiento alguno de la misma. No cabe, por ello, atender a la conducta del fallecido que coadyuvara a la omisión del tratamiento que debía recibir.

2.- Infracción de la 'lex artis' en cuanto al tratamiento de la enfermedad que padecía, ya que no se le dio ningún tratamiento , ni actitud terapéutica el 10.12.2003 con su neumólogo de zona, a pesar de su estado general, en espera de las pruebas y estudios terapéuticos. Ello fue un factor determinante en las complicaciones.

Considera que hubo infracción de la 'lex artis' tanto por el médico de cabecera como por el neumólogo, pues de los estudios de los que se hallaba pendiente no eran determinantes en cuanto a tratamiento que requería y que debía habérsele prescrito.

Se ha producido un daño antijurídico debido al funcionamiento anormal de la Administración pública sanitaria con respecto a la fibrosis pulmonar que padecí y que no fue debidamente tratada hasta 3 días antes de su muerte.

SEGUNDO.- Por la representación procesal del ICS en autos se presenta escrito de contestación a la demanda de contrario en base a :

a.- desviación procesal: la actora introduce en el debate el hecho de que no se le había dado tratamiento desde octubre de 2001 , y ello es totalmente novedoso, y no se habían realizado durante la tramitación del expediente administrativo, ni en el escrito de reclamación administrativa inicial.

Hay que destacar que con anterioridad a julio de 2003 el Sr. Efrain NO acudió a la consulta de su médico de cabecera más que en diversas ocasiones para la administración de la vacuna antigripal.

b.- A partir de julio de 2003 se derivó al paciente a la consulta de su especialista en pneumología y es visitado por primera vez en fecha de 10.12.2003, con el resultado que consta en las actuaciones. El paciente volvió en fecha de 23.12.2003 con el resultado de la espirometria con la sospecha confirmada de enfermedad restrictiva, pero que mantenía el FEVI del 62 % y por tanto, la insuficiencia respiratoria era ligera. Cinco días más tarde a esta consulta ingresó en el Servicio de Urgencias del Hospital Vall d'Hebron por un cuadro de dispnea, tos y escasa expectoración muco-purolenta. Al ser diagnosticado de insuficiencia respiratoria por probable pneumopatía intersticial y se inició tratamiento y fue ingresado en planta donde a pesar del tratamiento instaurado falleció. Es a partir del día 24 de diciembre de 2003 es cuando apareció la insuficiencia respiratoria, y se agravó.

No hay negligencia en la conducta asistencial ni del médico de cabecera ni tampoco del especialista que visitó al Sr. Efrain .

c.- Falta de nexo de causalidad. Mera especulación que realiza el perito

Por la Generalidad de Cataluña se presenta asimismo también escrito de contestación a la demanda de contrario en base a considerar procedente la desestimación del recurso de contrario. La asistencia prestada al Sr. Efrain fue adecuada a la 'lex artis ad hoc'. No había criterio alguno de gravedad hasta el 23.12.2003 de la fibrosis pulmonar crónica que padecía.

TERCERO.- En primer término, conviene recordar los principios generales de la institución de la responsabilidad patrimonial que parten del artículo 106.2 de la Constitución Española que establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

Del mismo modo el artículo 139.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas: '1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. -2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas'.

Los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas han sido concretados en numerosas sentencias del Tribunal Supremo, por todas, la sentencia de 28 de enero de 1999 señala que:

'Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado'.

CUARTO.- La STS de 28 de marzo de 2007 recuerda que 'la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, mas sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación', y las SSTS de 15 de enero y 1 de febrero de 2008 recuerdan que es igualmente doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, Sentencias de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007 ) que 'a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', insistiendo la STS de 11 de julio de 2007 en que 'a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera que sea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria.

Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el articulo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración'.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que 'Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'. En esta misma línea la más reciente STS de 2 de junio de 2009 , tras recordar 'que el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no ha impedido su moderación en distintos supuestos de la actividad administrativa y en particular en relación con la prestación sanitaria', insiste en destacar 'el carácter de prestación de medios y no de resultados y con ello de la existencia de una mala praxis a la que pueda atribuirse el resultado lesivo cuya reparación se pretende'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no solo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad.

QUINTO.- Resultan con trascendencia para el debate recoger los siguientes hechos que se consideran probados:

1.- El 18.1.2001 se diagnostica al paciente de fibrosis pulmonar con bronquiectasias, mediante TAC (folio 10 EA). No consta tratamiento alguno para tal patología.

2.-la situación clínica del paciente así como su dispnea se mantuvieron estables hasta julio del año 2003, en el que el paciente acude a consulta por presentar, por una parte, una hernia inguinal y por otra por un cuadro de dolores poliarticulares, 7 de noviembre de 2003.

3.- Se deriva al paciente al especialista en anestiología que en fecha de 5.12.2003 valoró las radiografías torácicas como patológica como contrarias a la intervención quirúrgicas. Fue remitido al médico de cabecera con la radiografía de tórax que le visitó el 9.12.2003. Se valora la RX como 'nodulos hiliares, patrón reticulo-nodular.

4.-En fecha de 10.12.2003 es derivado a su especialista en pneumología, que le visita. El Dr. Victorio realizó la visita clínica, así como una determinación de la saturación de oxigeno en sangre periférica mediante pulsiometría, que dio valores estrictamente normales, e indicó la realización de unas pruebas ventilatorias y una TAC torácica. Todo ello para valorar la severidad de la fibrosis. No se estimó urgente por el especialista la realización del TAC por cuanto había habido una estabilidad de más de dos años de evolución.

5.- En fecha de 23.12.2003 Don. Victorio para valoración de la espirometría, que muestra un patrón restrictivo, con una insuficiencia respiratoria moderada o ligera.

6.- El 28.12.2003 el Sr. Efrain fue derivado por el 061 al Servicio de Urgencias del Hospital de Vall d'Hebron por un cuadro de dispnea, tos y escasa expectoración muco-purulenta. Fue diagnosticado de insuficiencia respiratoria por probable pneumopatia intersticial y se inició tratamiento, fue ingresado en planta donde a pesar del tratamiento falleció el 31.12.2003.

SEXTO.- En primer lugar, con respecto al planteamiento de la inadmisión parcial de la demanda en lo que se refiere al periodo de diagnóstico de la patología en enero de 2001, hay que decir que efectivamente la parte actora puede plantear en su demanda todos aquellos motivos que puedan fundamentar su pretensión hayan sido o no planteados en vía administrativa.

Pero, si bien lo anterior se plantea en concordancia con lo previsto en el art. 56.1 LJCA , no lo es menos que el planteamiento de este motivo supone la transformación absoluta de la causa de pedir de la actora en cuanto que fundamenta su pretensión declarativa e indemnizatoria en un argumento totalmente diferente al que sustentaba su reclamación en vía administrativa , puesto que exclusivamente se fundamentaba en la prestación asistencial a partir de julio de 2003, y no en lo que había ocurrido anteriormente, ni tampoco en la situación de partida de su patología. Por lo que efectivamente, hemos de concluir que tal periodo fáctico de enero de 2001 a julio de 2003 no pueden ser objeto de analisis en el presente procedimiento al integrar una pretensión declarativa e indemnizatoria desconectada de lo que aconteció con posterioridad a partir de julio de 2003. Es de tener en cuenta que también la Resolución administrativa impugnada se centra en la asistencia prestada en este periodo, analizando y observando los diferentes actos asistenciales que se practicaron al Sr. Efrain con relación a su patología de fibrosis pulmonar conectada con otras que también se habían manifestado.

Por lo que se refiere ya al periodo de julio de 2003 a diciembre de 2003 es muy importante tener en cuenta los informes periciales practicados en las actuaciones por parte del Dr. Artemio , Dr. Artemio y la testifical Don. Victorio , especialista en pneumología que visitó al Sr. Efrain en fecha de 10.12.2003 y 23.12.2003.

Mantiene la parte actora que no se suministró al Sr. Efrain el tratamiento adecuado para su patología, y ello lo fundamenta en la pericial del Dr. Artemio . Pero al analizar la misma así como la ratificación a presencia judicial, se observa que no existía tratamiento alguno posible sin un diagnóstico completo de la enfermedad que se estaba realizando a partir de los indicios que se manifestaban. El Dr. Artemio considera que han fallado la coordinación asistencial en los distintos niveles, pero tampoco la sitúa en un momento en concreto teniendo en cuenta que se trataba de una patología que había estado silente durante más de dos años, y que la visita de julio de 2003 se debía a una hernia inguinal así como dolores articulares. Efectivamente un pulmon con fibrosis es un pulmón mucho más débil, pero ello, no implica sin más según las periciales practicadas que se deba tratar con un tratamiento farmacológico claro, concreto y preciso.

Como mantiene el especialista Don. Victorio , no existe tratamiento para la fibrosis pulmonar crónica estable y no complicada, a excepción que en casos muy determinados como es el transplante pulmonar (respuesta pregunta séptima ICS y séptima de la actora ). No ha sido rebatido por la parte actora que el Sr. Efrain no tenía un diagnóstico respecto a su patología pulmonar, y que menos aún concurría algún criterio de urgencia como era una insuficiencia respiratoria. Así tanto la pulsiometría y la espirometría determinaban esa ausencia de urgencia (pregunta cuarta y quinta ICS).

A partir del día 24.12.2003 se manifestó en el Sr. Efrain una severa insuficiencia respiratoria, con tos, dispnea y febrícula, pero no acudió al Servicio de Urgencias hasta el 28.12.2003, y a partir de esa fecha se produjo la constatación de una insuficiencia respiratoria grave, cuando dos meses anteriores a las pruebas ventilatorias eran prácticamente normales o mostraban una insuficiencia muy discreta. Por tanto, la sobreinfección por pneumonía nada tiene que ver con un defecto en la asistencia prestada, pues esta se estaba realizando, sin parámetros de urgencia puesto que no concurría en el supuesto concreto. A partir de esa aparición de la insuficiencia respiratoria el tratamiento que se suministró fue antibiótico y el resto de medidas eran de sostenimiento de la función ventilatoria. Se presentó una pneumonía bilateral grave que le produjo la muerte y que no tenía que ver con la fibrosis pulmonar evidenciada y que era estable.

No concurre por tanto, nexo causal directo, inmediato y relevante que convierta el daño en antijurídico o ilegítimo, al no constar acreditada una infracción de la 'lex artis ad hoc' en el fallecimiento del Sr. Efrain . No hubo retraso en el diagnostico ni tampoco deficiencia en el tratamiento dispensado.

ÚLTIMO.- No procede la imposición de las costas causadas. Art. 139 LJCA .

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo con num. 569/06 interpuesto por la Sra. Emilia contra las resoluciones arribas indicadas, que se confirman por no ser disconformes a derecho.

No procede imposición de las costas.

No cabe recurso de casación ordinario.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, estando la Sala celebrando audiencia pública el día 13 de julio de 2010, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma, de lo que yo el Secretario, Doy fe.