Sentencia Administrativo Nº 913/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 191/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 913/2010

APELACION N 191/2010

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

Dña. Mercedes Moradas Blanco

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dª. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a trece de mayo del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 191/2010 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra el Auto dictado, con fecha 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 1025/09, por el que se acuerda mantener la medida cautelar de suspensión de la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 3 de noviembre de 2009, que decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, adoptada por Auto de 16 de noviembre de 2009, y por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, de 14 de noviembre de 2009.

Habiendo actuado como parte apelada la Letrada Sra. Tabera García en defensa de D. Mariano .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 1025/09, se dicta Auto por el que se acuerda mantener la medida cautelar de suspensión de la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 3 de noviembre de 2009, que decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, adoptada por Auto de 16 de noviembre de 2009 , y por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, de 14 de noviembre de 2009 .

SEGUNDO.- Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por el Abogado del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que, tras ser admitido a trámite, se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó la celebración de vista ni la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 12 de mayo de 2010 , en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- La Abogacía del Estado impugna el Auto dictado, con fecha 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 1025/09, por el que se acuerda mantener la medida cautelar de suspensión de la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 3 de noviembre de 2009, que decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, adoptada por Auto de 16 de noviembre de 2009 , y por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, de 14 de noviembre de 2009 .

Sustenta su impugnación el Abogado del Estado en alzada, básicamente, en la ausencia de arraigo del extranjero, y la concurrencia de datos negativos en el mismo, lo que debiera determinar la denegación de suspensión.

Por su parte, el Sr. Mariano interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- Con carácter previo hemos de indicar que el Auto impugnado se ha dictado en el marco de un procedimiento de suspensión cautelarísima regulada en el art 135 de la LJCA que regula dentro del Capítulo II (Medidas Cautelares) del Título IV , incidente especial para la adopción de la medida cautelar que corresponda, cuando se aprecien circunstancias de especial urgencia que impidan la tramitación ordinaria de la medida cautelar, y que se caracteriza por la adopción de la medida, en un primer momento sin oír a la Administración demandada, al tiempo que se señala una comparecencia a celebrar dentro de un brevísimo plazo, celebrada la cual el juez acordará ya, con los mismos elementos de juicio que si se tratara de la medida cautelar ordinaria, si procede levantar, mantener o modificar la medida cautelar que se ha adoptado interina y provisionalmente " inaudita parte ", dictando al efecto el Auto oportuno, el cual ha sido objeto del presente recurso de apelación.

El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO.- La decisión a adoptar en supuestos como el presente debe ser fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, teniendo en consideración todos los datos relevantes. Así, señala el Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia el Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia, en un supuesto dado, requiere un análisis caso por caso.

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Señalándose por el Tribunal Supremo, en este sentido, que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

El concepto de arraigo es un concepto jurídico indeterminado que requiere un análisis caso por caso y que debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión de forma que si existe arraigo el perjuicio pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

El Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es, en definitiva, la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España -S. T. S. de 28 de diciembre de 1998, 4 de diciembre de 1999, y, 20 de enero de 2001 -.

Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva, (S. T. S. de 22 de mayo de 1998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo / residencia).

QUINTO.- En el supuesto sometido a nuestra revisión en virtud del recurso de apelación, consta que el Juez "a quo" ha expuesto en la resolución recurrida las razones en virtud de las cuales, ponderando las circunstancias concurrentes en el caso analizado, estimaba que procedía confirmar la medida cautelar de suspensión, del acto sancionador de expulsión, y que previamente había acordado como medida cautelarísima, "inaudita parte"..

Pues bien, a estos efectos deberá efectuarse una valoración de las circunstancias fácticas concurrentes, y la vista de la documentación obrante en la pieza de medidas cautelares, resulta que el ciudadano extranjero ha sido objeto de reseña múltiple por quebrantamiento de condena y amenazas, detenciones por tráfico de drogas, orden de alejamiento en vigor desde el 23 de febrero de 2009, respecto de Rocío , madre de la hija que poseen ambos en común, detención por delito contra la salud pública.

Debemos añadir que si bien es cierto que el Sr. Mariano solicitó autorización de residencia permanente el 6 de febrero de 2009, consta en el expediente administrativo que dicha solicitud fue denegada por la Delegación del Gobierno el día 8 de julio de ese mismo año, notificada el 14 de julio próximo posterior.

No obstante, la existencia de una hija menor implica la exigencia y obligación del recurrente de su cuidado y atención personal, que no disminuye en intensidad por la orden de alejamiento en relación a su pareja, pero si se vería afectado si el progenitor hubiera de tener su residencia en país diferente a aquél en que la hija reside.

Es evidente que lo que se pretende cuando se aplica el arraigo familiar es amparar y potenciar los lazos entre la familia y la convivencia de esta índole pues no en vano la protección jurídica de la familia es uno de los principios rectores de nuestra política social- art. 39 C.E .- que debe informar la práctica judicial y la actuación de todos los poderes públicos -art. 53.3 de la C.E .-

En el supuesto de autos, la unidad y convivencia familiar que ahora mismo se halla comprometida por la orden de alejamiento judicialmente decretada, se vería afectada, en lo que a las relaciones paterno -filiales se refiere, con la ejecución de la medida de expulsión, porque el recurrente en la instancia no podrá entrar en el territorio nacional en un plazo muy dilatado de tiempo y su asistencia económica a su hija posiblemente se vería igualmente dificultada o interrumpida lo que podría ocasionar a aquél y a ésta perjuicios graves de difícil reparación e incidiría en el ámbito del art. 39 C.E. ya citado cuyo nº 3 establece el deber de prestar asistencia de toda índole a los hijos.

Cuanto se ha expuesto ha de conducirnos al mantenimiento de la medida de suspensión adoptada, por lo que, desestimando el recurso de apelación debemos confirmar el Auto impugnado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante pues sus pretensiones han sido totalmente estimadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M.El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, contra el Auto dictado, con fecha 19 de noviembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 19 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el nº 1025/09, por el que se acuerda mantener la medida cautelar de suspensión de la Resolución del Delegado del Gobierno en Madrid, de 3 de noviembre de 2009, que decreta la expulsión del territorio nacional del recurrente, adoptada por Auto de 16 de noviembre de 2009 , y por Auto del Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, de 14 de noviembre de 2009 , Auto que, por hallarse ajustado a Derecho, confirmamos; sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.