Sentencia Administrativo Nº 915/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 796/2007 de 15 de Mayo de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: 796/07

RECURRENTE: BERNARDO Y OVALLE S.L.

PROCURADOR: Dª Pilar Oria Rodríguez

RECURRIDO: CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE

Sr. Abogado del Estado

SENTENCIA nº 915/09

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús María Chamorro González

Magistrados:

Dña. María José Margareto García

D. Francisco Salto Villén

En Oviedo, a quince de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 796/07 interpuesto por la entidad BERNARDO Y OVALLE S.L., representada por la Procuradora Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Victoria Couce Calvo, contra la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL NORTE, representada por el Sr. Abogado del Estado. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Chamorro González. D. Francisco Salto Villén.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida porno estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.- Por Auto de 25 de septiembre de 2008 , se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

CUARTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

QUINTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente el día 13 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad BERNARDO Y OVALLE S. L., se impugna la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte (CHN), de fecha 19 de marzo de 2007, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra del mismo Órgano, de fecha 12 de enero de 2007, que le impuso una sanción de 6.010,13 euros como autor responsable de una infracción menos grave tipificada en el artículo 116.3.a) de la Ley de Aguas, en relación con el 316 .a) de su reglamento, por el hecho que se declara probado consistente en acción que causa daño en el dominio público hidráulico derivada del incumplimiento de la condición particular 3ª de las establecidas en la autorización A/33/05912, por no ejecutar en la forma prescrita en el condicionado de referencia los cauces superficiales complementarios de los encauzamientos del arroyo La ceba y su afluente El Pelame, en Pelame, términos de Avilés, Castrillón y Corvera de Asturias.

SEGUNDO.- Alega la actora, en esencia: primero que no existe prueba de la autoría del hecho denunciado, pues pese a la presunción de veracidad de las actas, la del caso de autos sólo se basa en meras conjeturas del Guarda fluvial, pues da por hecho que existe relación entre la omisión del condicionado de la autorización y el daño al dominio público hidráulico, lo que no es así, como se deduce, siempre según la recurrente, de los informes periciales, uno de ellos ratificado en autos, así como del mero hecho de que desde el año 1986 y hasta el 1995 nunca ha habido problemas, y que el embalsamiento de agua se debe a obras de tercero posteriores (CADASA) , y a la introducción en las tuberías de saneamiento por los usuarios de suciedad que no ha podido soportar el sistema municipal; en segundo lugar, que la infracción está incorrectamente tipificada, ya que los hechos deben subsumirse en el artículo 108.c) de la Ley de Aguas 29/1985 , vigente a la sazón; y que debe ser leve según lo dispuesto en el articulo 315. b) del Reglamento , que es el que tipifica el incumplimiento de las condiciones impuestas en las concesiones y autorizaciones a que se refiere la Ley de Aguas, en los supuestos que no diera lugar a la caducidad o revocación de las mismas.

A tales alegaciones ha opuesto la demandada las que ha creído convenientes y que aquí se dan por reproducidas.

TERCERO.- La valoración de todo lo dicho, en cuanto a la primera alegación, exige (dado que la actora denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia) recordar que nos encontramos ante un procedimiento sancionador, donde de conformidad con lo dispuesto en el Art. 137.1 de la Ley 30/1992 debe respetarse "la presunción de no existencia de responsabilidad administrativa mientras no se demuestre lo contrario", principio de presunción de inocencia que en todo caso debe ser respetado y conectarse con la presunción de veracidad que en el Art. 137.3 de la Ley 30/1992 se da a los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, cuando tal constatación se formalice y verifique de conformidad con las exigencias legales previstas en dicho precepto.

Y encontrándonos dentro del ámbito sancionador, justo es recordar como premisa la vigencia en dicho ámbito de los derechos fundamentales y principios penales consagrados en el Art. 24 y 25 de la C.E . El Tribunal Constitucional en la sentencia núm. 7/1998 (Sala Primera), de 13 enero de 1998, dictada en el recurso de amparo núm. 950/1995, establece al respecto lo siguiente:

"Como es sabido, conforme a lo dispuesto en los Art. 24 y 25.1 CE , y desde la STC 18/1981 , este Tribunal ha venido declarando no sólo la aplicabilidad a las sanciones administrativas de los principios sustantivos derivados del Art. 25.1 CE , considerando que «los principios inspiradores del orden penal son de aplicación con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado» (fundamento jurídico 2.º), sino que también ha proyectado sobre las actuaciones dirigidas a ejercer las potestades sancionadoras de la Administración las garantías procedimentales insitas en el Art. 24 CE , en sus dos apartados, no mediante una aplicación literal, sino «en la medida necesaria para preservar los valores esenciales que se encuentran en la base del precepto» (fundamento jurídico 2 .º). Ello, como ha podido afirmar la STC 120/1996 , «constituye una inveterada doctrina jurisprudencial de este Tribunal y, ya, postulado básico de la actividad sancionadora de la Administración en el Estado social y democrático de Derecho» (fundamento jurídico 5º, que cita las SSTC 77/1983, 74/1985, 29/1989, 212/1990, 145/1993, 120/1994 y 197/1995 ). Acerca de esta traslación, por otra parte condicionada a que se trate de garantías que «resulten compatibles con la naturaleza del procedimiento administrativo sancionador» (STC 197/1995, fundamento jurídico 7º ).

Con el mismo tenor la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 169/1998 (Sala Primera), de 21 julio, en el Recurso de Amparo núm. 3760/1996 , y en la que se dice que:

"Este Tribunal Constitucional tiene establecido que «la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, sean administrativas (...), pues el ejercicio del "ius puniendi" en sus diversas manifestaciones está condicionado por el Art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho a la presunción de inocencia comporta: Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada; que la carga de la prueba corresponda a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia, y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valorado por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio» (STC 76/1990 , fundamento jurídico 8º B)). Estos principios generales no excluyen el valor probatorio que las actas de infracción pueden tener; actas en las que los funcionarios competentes consignan los hechos que observan en el transcurso de sus indagaciones y comprobaciones, con la posibilidad de destruir la presunción de inocencia de la que goza todo ciudadano. Así se hizo constar en la ya citada STC 76/1990, y se repite en la STC 14/1997 , que modulan el contenido del derecho del Art. 24.2 CE . Según esta jurisprudencia constitucional, las actas de inspección tienen un valor que va más allá de la denuncia y gozan de valor probatorio. Sin embargo, esto no quiere decir «que las actas gocen (...) de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando las reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial, las actas (...) incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas» (SSTC 76/1990 y 14/1997 ).

En torno al valor incriminatorio de las actas de inspección o boletines de denuncia de los agentes se pronuncia el T.S. en su sentencia de fecha 14.4.90 , que a su vez recoge la de 5.3.79 según la cual cuando la denuncia sobre los hechos sancionados es formulada por un Agente de la Autoridad, encargado del Servicio, la presunción de veracidad y legalidad que acompaña a todo obrar de los órganos administrativos, y de sus agentes, es un principio que debe acatarse y defenderse, ya que constituye esencial garantía de una acción administrativa eficaz, sin que ello quiera decir, en coordinación con el principio constitucional de presunción de inocencia, que los hechos denunciados por un Agente se consideran intangibles, ya que la realidad de los mismos puede quedar desvirtuada mediante la adecuada prueba en contrario o aún por la ausencia de toda otra prueba, según la naturaleza, circunstancias, y cualidad de los hechos denunciados.

Y sobre el valor probatorio de tales documentos y su presunción de veracidad se refiere el Art. 137.3 de la Ley 30/1992 en los siguiente términos: Los hechos constatados por funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento Público observando los requisitos legales pertinentes, tendrán valor probatorio sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses puedan señalar o aportar los propios administrados". En términos idénticos depone el Art. 17.5 del R.D. 1398/1993 ".

CUARTO.- Aplicando tales criterios legales y jurisprudenciales al caso de autos se trata de dilucidar si en el presente supuesto se ha practicado prueba de cargo bastante que acredite el hecho denunciado y sancionado.

Son hechos que esta Sala considera probados:

a) Que el sancionado, en el año 1989 solicitó al Ayuntamiento de Avilés, licencia para relleno de fincas sitas en El Pelame, conforme a proyecto suscrito por arquitecto, y no se el dio la licencia, porque se verificó por el Ayuntamiento determinados vicios en el proyecto, entre ellos y a lo que aquí interesa, que el vertido invade el cauce del arroyo de La Ceba y por ello ha de autorizarlo la CHN, que el colector es insuficiente, que no es admisible en absoluto el entronque de los colectores proyectados al colector municipal, cuya función es la recogida de aguas negras, en razón a lo cual dispuso, primero ordenar a la solicitante la suspensión de las obras; segundo, requerirle para que solicite la legalización de dichas obras presentando proyecto reformado; y tercero, dar cuenta a la CHN, para su conocimiento y efectos.

b) Que en ese mismo año 1989 se realiza Informe por la CHN, a virtud de denuncia, constatando el relleno y que un apéndice de dicho vertido invade totalmente el lecho del arroyo, habiendo encauzado el mismo con tubos de 0,40 contando con un talud de 8 metros, pareciendo escaso dicho diámetro ya que las aguas aparecen embalsadas. Añade que han procedido a la canalización de una pequeña riega con tubos de 0.40 de diámetro en la entrada y 0,30 a la salida que recoge las aguas pluviales de una vaguada adyacente que atravesando el relleno a lo largo, va a desaguar al Arroyo de la Ceba, disponiendo de dos registros distantes entre sí 30 metros.

c) Que el 18 de octubre de 1995, se autorizó por la CHN al enunciado para obra de relleno de finca y entubamiento de corrientes superficiales en El Pelame con la condicional que ya se ha mencionado

d) El 17 de noviembre de 2005, se emite otro informe de la propia CHN en el que consignan como antecedentes que, según un vecino, el Ayuntamiento de Avilés en el año 1987 procedió a la prolongación del colector de fecales que recogía los vertidos de los núcleos de El Caleón, El Alfaraz y La Cruz de Illas, que desagua en la cabecera de la riega de El Pelame. Que visualizada la prolongación se comprueba que se ejecutó muy próxima al cauce y de manera defectuosa, siempre según comenta uno de los afectados al no asentar los tubos de 500 mm de sección, continuando más allá de la confluencia con el arroyo de La Ceba. Que con posterioridad se hizo un relleno de tierras previa prolongación del paso con tubos de 40 mm de sección existentes en el camino vecinal anegado en la actualidad, habiendo sido informados tales hechos por el que suscribe con fecha 25 de febrero de 1989. Sigue diciendo el informante, que el afectado le informa que hace algo más de un año el predio aguas arriba del camino vecinal se viene encharcando prácticamente de continuo, formándose un estanque de aguas fecales probablemente ocasionado por la mala ejecución de dicho colector así como su nulo mantenimiento unido a que en la actualidad recoge los vertidos de un número de habitantes muy superior para el que fue creado y el número de viviendas unifamiliares y urbanizaciones se incrementó notablemente. Que esta circunstancia se vio agravada parece ser por la obstrucción de las coberturas de la riega, que hace desbordar el embalsamiento antes referido. Que el 17 de noviembre de 2005, una retroexcavadora del Ayuntamiento de Castrillón procedía a abrir una zanja para evacuación del agua embalsada, de escasa profundidad.

e) Con fecha 10 de enero de 2006, con motivo de una llamada telefónica, se hizo visita de inspección constatándose que en lugar donde se encuentran las coberturas de los dos arroyos se desbordan las aguas provocando la inundación de un camino de acceso a una nave propiedad del denunciante que llamó a la CHN. Que el Ayuntamiento de Castrillón procedió a ejecutar una zanja para la evacuación de las aguas embalsadas, resultando insuficiente. Continua el informante diciendo que no se aprecia la existencia de los dos cauces superficiales que el titular de la autorización debía haber ejecutado para evitar el desbordamiento ocurrido

f) Y por fin, otro informe de 3 de octubre de 2006, donde aclara que el expediente S/33/0042/06 se sigue por causar daños al no ejecutar encauzamiento superficial de os arroyos La ceba y El Pelame, mientras que por la rotura d un colector de aguas fecales se sigue el expediente SS/33/01415/06 /V en tramitación en el área de vertidos.

QUINTO.- De tales hechos se deduce que no puede confundirse el presunto desbordamiento de aguas superficiales por la omisión del encausamiento ordenado en la condición particular 3ª de la Autorización concedida el año 1995, con el vertido y embalsamiento de residuos fecales por posible rotura del tubo correspondiente, si bien ha quedado constatado que el sancionado en el primer proyecto ya preveía el entronque de sus tubos con el colector municipal, por lo cual no se le concedió la licencia de obras y se ordenó la suspensión para que presentara otro proyecto.

Hecha la distinción, es un dato objetivo adornado de presunción de verdad, que el funcionario comprobó directamente el desbordamiento de aguas superficiales del entronque de los dos arroyos por no haberse efectuado el encauzamiento ordenado en la condición particular, y queda fuera del objeto del presente pleito el hecho del embalsamiento de aguas fecales, que es precisamente una de las claves por la que el perito que se ha ratificado en autos considera que el incumplimiento de la condición no es la causa del hecho sancionado.

SEXTO.- Sentado lo anterior, procede ahora examinar si, como pretende la parte actora, la infracción ha prescrito, y lo primero que ha de dejarse claro es que no se está sancionando el incumplimiento de una condición de autorización, sino la acción consistente en ocasionar daños al dominio público hidráulico por el hecho de un único ilícito, cual es el incumplimiento de una condición en la concesión, que ha de considerarse infracción continuada pues es totalmente pacífico en la doctrina jurisprudencial que en el ámbito administrativo sancionador, existen las denominadas infracciones de naturaleza permanente (v. STS de 7 de abril de 1989 y 23 de enero de 1990 ), las cuales se caracterizan porque la conducta constitutiva de un única ilícito se mantiene durante un espacio prolongado de tiempo; lo que implica que el plazo de prescripción no se inicia "al no haber cesado la situación de infracción perseguida". Tal doctrina se ha mantenido invariable en el tiempo (v. STS de 18 de febrero de 1985, STS Sala 3ª, sec. 4ª, S 10-10-1988., STS, Sala 3ª de 5 octubre 1990, o la reciente sentencia, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 22 de febrero de 2006 ). Así, en el caso de autos, el daño permanece en tanto en cuanto no cese la situación que lo ha creado.

En lo que concierne a la defectuosa calificación de la infracción, por lo ya razonado debe de rechazarse, pues no se impone la sanción por el incumplimiento de la cláusula condicional, sino por el daño al dominio público hidráulico que ese incumplimiento ocasiona.

SÉPTIMO.- Por cuanto antecede, procede desestimar el recurso, sin que existan méritos para una expresa condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso de esta clase interpuesto por la representación procesal de la BERNARDO Y OVALLE S. L., contra la Resolución de la Confederación Hidrográfica del Norte, de fecha 19 de marzo de 2007, que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra del mismo Órgano, de fecha 12 de enero de 2007, que le impuso una sanción de 6.010,13 euros como autor responsable de una infracción menos grave tipificada en el artículo 116.3.a) de la Ley de Aguas, en relación con el 316 .a) de su reglamento; resoluciones que se declaran válidas y con todos sus efectos por ser conformes a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.