Sentencia Administrativo Nº 915/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 136/2010 de 13 de Mayo de 2010

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.7

MADRID

SENTENCIA: 00915/2010

APELACION N 136/2010

PONENTE SRA. Carmen Alvarez Theurer

S E N T E N C I A N

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SÉPTIMA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. Gerardo Martínez Tristán

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Santiago de Andrés Fuentes

Dña. Mercedes Moradas Blanco

Dª. Carmen Alvarez Theurer

En la Villa de Madrid, a trece de mayo del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el recurso de apelación que con el nº 136/2010 ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Procurador Sr. Navas García, en nombre y representación de Dña. Laura , contra el Auto dictado, con fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 746/2009, por el que se deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 12 de febrero de 2009, que decreta la expulsión del territorio nacional de la recurrente, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años.

Habiendo sido parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 746/2009, se dicta Auto por el que se deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 12 de febrero de 2009, que decreta la expulsión del territorio nacional de la recurrente, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años.

SEGUNDO.- Notificado que fue el anterior Auto a las partes, por el Procurador Sr. Navas García, en nombre y representación de Dña. Laura , se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención, el cual elevó, en su momento, las actuaciones a esta Sala.

TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Séptima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y siendo así que por ninguna de las partes se solicitó el recibimiento del recurso a prueba, ni la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 12 de mayo de 2010 , en que tuvo lugar.

Habiendo sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación el Auto dictado con fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 746/2009, por el que se deniega la adopción de la medida cautelar de suspensión de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, fechada el 12 de febrero de 2009, que decreta la expulsión del territorio nacional de la recurrente, con la prohibición de entrada en España por un período de tres años.

Sustenta su impugnación el recurrente en alzada, básicamente, en la concurrencia de arraigo, en los perjuicios que se derivan de no accederse a la suspensión, así como en la doctrina general sentada en relación a dicha medida cautelar.

Por su parte, la Administración interesó la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.- El proceso cautelar tiene como fin esencial preservar el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho fundamental consagrado en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna, (en este Sentido, entre innumerables otros, Autos del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 1.994 y 24 de Abril de 1.995 ). Tan es así que tal y como ha declarado nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia 14/1.992, de 10 de Febrero , "... la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares adecuadas que aseguren el debido cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso ...", sin que pueda perderse de vista el que "... la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser la adecuada a la finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue ...", (Sentencia del Tribunal Constitucional 148/1.993, de 29 de Abril ). A este sencillo esquema pretende responder la regulación que de las medidas cautelares efectúa la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuya Exposición de Motivos es suficientemente expresiva, en sí misma, de las ideas rectoras con las que se ha regulado esta materia angular del proceso, (número 5 del apartado VI de dicha Exposición de Motivos). Estas ideas rectoras podrían resumirse en las siguientes: a) La justicia cautelar se configura como instrumento al servicio del derecho a la tutela judicial efectiva; b) El criterio que ha de presidir la adopción de cualquier medida cautelar consiste en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición objeto de recurso puedan hacer perder la finalidad legítima al mismo, pero siempre sobre la base de una ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto; y, en fin, c) El criterio de que no existe límite en cuanto a las medidas cautelares que pudieran adoptarse, dándose pie incluso a las de carácter positivo.

TERCERO.- El artículo 130 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa preceptúa que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, podrá acordarse la suspensión del acto o disposición objeto de un recurso cuando la ejecución de aquél o la aplicación de ésta pudieran hacer perder su finalidad legítima al mismo, añadiendo el propio precepto que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de un tercero. En definitiva, interés público e intereses de tercero, por una parte, y perjuicios individuales unidos a la finalidad legítima del recurso, por otra, son los conceptos que, armonizados, deben determinar la procedencia o improcedencia de una eventual suspensión teniendo en cuenta, como parámetro de referencia, que los conceptos aludidos han de valorarse, en cada caso, en muy directa relación con el interés público presente en la actuación administrativa de tal modo que, "... cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues, bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión, por el contrario, cuando aquélla exigencia sea de gran intensidad, solo perjuicios de muy elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución, en su caso ...", (Auto del Tribunal Supremo de 21 de Abril de 1.994 ).

CUARTO.- La decisión a adoptar en supuestos como el presente debe ser fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, teniendo en consideración todos los datos relevantes. Así, señala el Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

A la hora de perfilar qué debe entenderse por arraigo el Tribunal Supremo ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión; de esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia el Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia, en un supuesto dado, requiere un análisis caso por caso.

El Tribunal Supremo ha venido admitiendo que, en principio, la medida de expulsión de un extranjero del territorio nacional es susceptible de causar un daño de muy difícil o imposible reparación, y que este daño debe modularse en razón de cuál sea la situación concreta del sujeto expulsado. Señalándose por el Tribunal Supremo, en este sentido, que se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para poder obtener la misma.

El concepto de arraigo es un concepto jurídico indeterminado que requiere un análisis caso por caso y que debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, intereses que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión de forma que si existe arraigo el perjuicio pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación.

El Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social, económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es, en definitiva, la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España -S. T. S. de 28 de diciembre de 1998, 4 de diciembre de 1999, y, 20 de enero de 2001 -.

Ello supone apreciar si la medida administrativa posee o no el "fumus boni iuris" que legitima su fuerza ejecutiva, (S. T. S. de 22 de mayo de 1998 en la que se acuerda suspender una orden de expulsión al poseer el recurrente permiso de trabajo / residencia).

CUARTO.- En el supuesto sometido a nuestra revisión en virtud del recurso de apelación, consta que el Juez "a quo" ha expuesto en la resolución recurrida las razones en virtud de las cuales, ponderando las circunstancias concurrentes en el caso analizado, estimaba que no procedía adoptar la medida cautelar de suspensión del acto sancionador de expulsión.

Examinados los presupuestos legales para la adopción de la medida cautelar interesada no concurre, pues, ni el fundamento, razón de ser o causa eficiente de esa cautela al no acreditarse la necesidad de asegurar la sentencia que en definitiva se dictare, evitando que pueda devenir ineficaz, dado que la apelante carece de una situación de arraigo en territorio nacional. Pues bien, del interés general deriva la presunción de legalidad y acierto de los actos dictados por la Administración y que enlaza con un principio de seguridad jurídica y de objetividad a los que aquélla sirve. La perturbación para los intereses generales que pudiera seguirse de la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto implicaría tanto como evitar la expulsión del extranjero en cuestión, reconociendo de este modo a la parte recurrente la pretensión principal interesada, sin haber entrado en el fondo del asunto, lo que impone con mayor intensidad la protección de dicho interés público y la denegación de la medida interesada, ratificando el Auto dictado en la instancia.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1.998, de 13 de Julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, imponiendo al apelante el abono de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española, en nombre de S.M. El Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Navas García, en nombre y representación de Dña. Laura , contra el Auto dictado, con fecha 30 de septiembre de 2009, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de los de esta Villa y en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el núm. 746/2009, auto que por ser ajustado a Derecho, confirmamos; imponiendo al apelante el abono de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciendoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Doña Carmen Alvarez Theurer, estando la Sala celebrando audiencia pública de lo que, como Secretaria, CERTIFICO.