Sentencia Administrativo Nº 915/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 182/2012 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Recurso nº 182/2012

SENTENCIA Nº 915/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente

DON ALBERTO ANDRÉS PEREIRA

Magistrados

DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

DON EDUARDO PARICIO RALLO

DON JUAN FERNANDO HORCAJADA MOYA

En la ciudad de Barcelona, a 18 de noviembre de 2014.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN QUINTA)ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Recurso ordinario nº 182/2012, interpuesto por la Asociación SOCIAL ORGANIZACIÓN INTEGRACIÓN DEL DISCAPACITADO (SOID), representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Alicia Barbany Cairó y defendida por Letrado, siendo parte demandada la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada y defendida por el Abogado de la Generalitat.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -Por la representación procesal de la entidad actora, se interpuso recurso contencioso-administrativo en fecha 15 de junio de 2012, contra la resolución dictada en fecha 19 de marzo de 2012 por el Conseller d'Economia i Coneixement de la Generalitat de Catalunya.

SEGUNDO -Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto por la Ley de esta Jurisdicción, habiendo despachado las partes llegado su momento y por su orden, los trámites conferidos de demanda y contestación ; en cuyos escritos respectivos en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en ellos, suplicaron respectivamente la anulación de la resolución objeto de recurso y la desestimación de éste, en los términos que aparecen en los mismos.

TERCERO -Mediante Auto de fecha 27 de febrero de 2013 se acordó la apertura de un período de prueba, continuó subsiguientemente el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que evacuaron las partes, señalándose finalmente para deliberación, votación y fallo, el 28 de octubre de 2014.

CUARTO -En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Constituye el objeto del proceso, tal como se ha reseñado en el primer antecedente de esta Sentencia, la impugnación por la Asociación actora de la resolución dictada en fecha 19 de marzo de 2012 por el Conseller d'Economia i Coneixement de la Generalitat de Catalunya, por la que acordó :

'Desestimar el recurs d'alçada interposat per l'entitat(actora) contra la Resolució del director general de Tributs i Joc de 13 d'octubre de 2011, de denegació de la sol.licitud per a la realització dels sorteigs o loteries denominats 'Eurobitllet', 'Euromilionari de Divendres', 'Euromilionari de Diumenge', 'Busca Soid Els Teus 25.000 Euros', així com aquest mateixos sorteigs en la modalitat on line, sol.licitats per l'entitat(actora)'.

Solicita la parte actora, en el suplico del escrito de demanda, que 'se anule dicha resolución y se reconozca el derecho a llevar a cabo los sorteos solicitados', con fundamento en los siguientes motivos de impugnación : 1) Aplicación incorrecta de la Llei del Parlament 15/84, de 20 de marzo, reguladora del juego en Cataluña, y del Decret 240/2004, de 30 de marzo, por el que se aprueba el catálogo de juegos y apuestas ; 2) Fines de la Asociación actora, que son 'la integración laboral, social, cultural y deportiva de las personas con discapacidad' ; y 3) Vulneración del art. 9.3 de la Constitución : 'Interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos'.

La representación procesal de la Administración demandada interesó en su escrito de contestación a la demanda la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada.

SEGUNDO -Se alega en la demanda, que lo solicitado por la Entidad actora, en fecha 9 de agosto de 2011, ante la Administración demandada, fue 'simple y llanamente...un sorteo, tal y como hacen otras muchas entidades y personas físicas y/o jurídicas...(de modo que) no se está pidiendo nada que no se pueda otorgar'.

1) La L.O. 4/79, de 18 de diciembre, Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC), atribuyó a la Generalitat, a tenor de su art. 9.32 , la competencia exclusiva sobre 'Casinos, juegos y apuestas, con exclusión de las Apuestas Mutuas Deportivo Benéficas'.

A su vez, conforme al art. 141 de la L. O. 6/2006, de 19 de julio, de Reforma del EAC :

'1. Corresponde a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de juego, apuestas y casinos, cuando la actividad se desarrolle exclusivamente en Cataluña, que incluye en todo caso:

a) La creación y la autorización de juegos y apuestas y su regulación, así como la regulación de las empresas dedicadas a la gestión, la explotación y la práctica de estas actividades o que tienen por objeto la comercialización y la distribución de los materiales relacionados con el juego en general, incluyendo las modalidades de juego por medios informáticos y telemáticos.

b) La regulación y el control de los locales, las instalaciones y los equipamientos utilizados para llevar a cabo estas actividades...'.

2) El desarrollo legislativo de dichas competencias estatutarias se ha producido mediante la Llei del Parlament 15/84, de 20 de marzo, del Juego, con arreglo a cuyo art. 3.1, corresponde al Consell Executiu 'aprobar el catálogo de juegos y apuestas autorizados de entre aquéllos a que hacen referencia los artículos anteriores'.

Y conforme al art. 4.1, corresponde también al Consell Executiu 'planificar los juegos y las apuestas'.

'Esta planificación -prosigue el precepto - tendrá en cuenta la realidad y la incidencia social del juego y de las apuestas, sus repercusiones económicas y tributarias, y la necesidad de reducir, diversificar y no fomentar su hábito y de impedir en su gestión actividades monopolistas'.

Con arreglo al art. 5.1 de la LLei : 'El Departament de Governació ha de aprobar las reglamentaciones especiales de los juegos y apuestas incluidos en el catálogo, que regularán los condicionamientos y las prohibiciones que se consideren necesarias para practicarlos'.

Y con arreglo al art. 6 :

'1. Salvo disposición en contrario del decreto de planificación,corresponderá a la Dirección General del Juego conceder las autorizaciones necesarias para gestionar y explotar los juegos y las apuestas...

3. Las autorizaciones se concederán discrecionalmente, tanto en lo que respecta a los titulares como en lo concerniente a los lugares, juegos y apuestas autorizados, pero con sujeción a las disposiciones generales determinadas en la planificación y la reglamentación sectorial correspondientes'.

3) La Llei del Parlament 5/1986, de 17 de abril, creó por su parte la Entidad Autónoma de Juegos y Apuestas de la Generalitat (EAJA), que (art. 2) 'tiene a su cargo la organización, la gestión directa y la comercialización de los juegos que las disposiciones legales reservan a la gestión de la Generalidad, así como la recaudación por cuenta de la Generalidad de los ingresos públicos derivados de esta actividad y el pago de los premios que se establezcan. Asimismo, la Entidad puede realizar las actividades y los servicios que se le encomienden relacionados con los juegos y las apuestas'.

4) El desarrollo reglamentario de las anteriores previsiones legales ha tenido lugar, entre otros, mediante el Decret 240/2004, de 30 de marzo, de aprobación del catálogo de juegos y apuestas autorizados en Cataluña y de los criterios aplicables a su planificación, entre cuyas disposiciones se encuentran las siguientes :

Art. 1 : 'Este Decreto tiene por objeto aprobar el catálogo de juegos y apuestas autorizados en Cataluña,así como aprobar los criterios que tienen que regir en la planificación de los mencionados juegos y apuestas'.

_

Art. 2 : 'El catálogo de juegos y apuestas autorizados en Cataluña, previsto en el art. 3 de la Ley 15/1984, de 20 de marzo , del juego, comprende los siguientes: lotería,juegos que se pueden practicar exclusivamente en los casinos de juego previstos en el art. 8.2 del presente Decreto , plena o bingo, máquinas recreativas, máquinas recreativas con premio y de azar, rifas, tómbolas, combinaciones aleatorias,apuestas hípicas, apuestas de galgos y apuestas de trinquete, en todas sus modalidades y las apuestas deportivas o no deportivas que no tengan el carácter de apuestas mutuas ' (modificado por LP 25/2006, de 28 de febrero).

_

Art. 5.1 : 'En lo que concierne a la lotería, como juego de azar, será organizada por la Generalidad de Cataluña por medio de la Entidad Autónoma de Juegos y Apuestas de la Generalidad,a quien corresponde la organización y su gestión directa, sin perjuicio de las competencias que correspondan a otros organismos.

5.2 Las modalidades que admite el juego de la lotería son las siguientes:

a) Sorteos,en cada uno de los cuales se adjudican a los números que resulten ganadores los premios ofrecidos en el prospecto respectivo, de manera que la persona que adquiere cada billete sabe exactamente el número que juega, que es el que se encuentra impreso en el billete, y las posibilidades de su premio, que consiste en una cantidad fija'.

_

Art. 10, en la redacción conferida por Decret 397/2011, de 11 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias con fines publicitarios o promocionales :

'10.1 Se entiende por rifala modalidad de juego que consiste en el sorteo de uno o varios bienes o servicios, previamente determinados, no en metálico, entre diversas personas que previamente han adquirido un boleto o billete de importe único y cierto, correlativamente numerados o diferenciados entre sí por cualquier otro sistema. La totalidad de los boletos emitidos ha de satisfacer, como mínimo, el valor de los objetos, bienes o servicios sorteados.

_

10.2 Se entiende por tómbolala modalidad de juego que consiste en el sorteo simultáneo de diversos bienes muebles expuestos al público, de manera que con un único boleto o papeleta de importe único existe la posibilidad de adquirir cualquiera de los objetos sorteados. La totalidad de los boletos o papeletas ha de satisfacer, como mínimo, el precio de todos los objetos sorteados.

_

10.3 Se entiende por combinación aleatoria con fines publicitarios o promocionalesla modalidad de juego que consiste en el sorteo, realizado por una persona física o jurídica, de un premio en metálico, especies o servicios, con fines exclusivamente publicitarios o de promoción de un producto o servicio, entre aquellas personas que adquieran sus productos o servicios o bien ostenten la condición actual o potencial de clientes suyos teniendo como única contraprestación el consumo del producto o servicio sin ningún incremento adicional de su coste ordinario'.

5) Tal como no deja de reconocerse en el escrito de demanda, los sorteos objeto de la solicitud que está en el origen del proceso, formulada por la entidad actora el 9 de agosto de 2011, no participan de la condición de rifas o tómbolas, y tampoco, cabe añadir, de la de combinación aleatoria con fines publicitarios o promocionales, definida en el transcrito precepto reglamentario.

Atendidas las características de los sorteos objeto de la solicitud, que se detallan en el 2º antecedente de la resolución inicial del DG de Tributs i del Joc de 13 de octubre de 2011 (fol. 78 del expediente), es patente que dichos sorteos constituyen todos ellos modalidades del juego de la lotería, definida en el art. 5.2 del Decret 240/2004, de 30 de marzo, en desarrollo de las competencias que otorgan a la Administración demandada los arts. 3 y 4 de la LP 15/84, de 20 de marzo.

Y conforme al art. 2 de la LP 5/86, de 17 de abril, y art. 5.1 del Decret 240/2004, de 30 de marzo, corresponde a la EAJA la organización, la gestión directa y la comercialización de los juegos de lotería en el ámbito catalán.

Así pues, a la vista del marco normativo aplicable a la solicitud formulada por la Entidad actora, no procedía sino la denegación de dicha solicitud, por loables que sean los objetivos de aquélla, que deben dirigirse hacia otras actividades no sujetas, como el juego de la lotería, a las limitaciones legales derivadas de su especial naturaleza.

Sin concurrencia en definitiva de la arbitrariedad genéricamente invocada, constituyendo las resoluciones administrativas impugnadas, la debida aplicación de las normas vigentes al respecto.

TERCERO -Resta añadir, cuanto resulta, entre otras, de la SAN de 15 de marzo de 2011, rec. 71/2010 , que resolviendo un supuesto asimilable, pone de manifiesto :

FJ 3º : Que '...en materia de juegos de azar existe un interés administrativo que justifica la exigencia de autorización o en su caso concesión administrativa para la realización de dicha actividad'.

Y que '...El Tribunal Constitucional ha abordado en diversas sentencias referidas a conflictos en materia de regulación del juego de azar entre el Estado y las Comunidades Autónomas el tema del monopolio de Loterías y el régimen de autorizaciones administrativas ( SSTC 163/94 y 164/94 de 26 de mayo y 171/1998 de 23 de julio ) y no ha advertido inconstitucionalidad alguna respecto del régimen monopolístico 'ex art 149.1.14 de la CE ...

En la misma línea se ha pronunciado la Sala Tercera del Tribunal Supremo (SSTS de 10 de noviembre de 1987 y 8 de noviembre de 1998 ) señalando que el monopolio no pugna con el principio de igualdad entre los ciudadanos'.

FJ 4º : Que '... sobre la autorización para la celebración de sorteos por parte de diversas organizaciones de discapacitados se ha pronunciado de forma reiterada esta Sala declarando la conformidad a derecho de las resoluciones administrativas que deniegan dicha autorización: 16 de marzo de 2004 (apelación 100/2003), 26 de mayo de 2004 (apelación 32/2004) y 10 de marzo de 2005 (apelación 12/05), 26 de abril de 2006 (apelación 73/04) 18 de junio de 2006 (apelación 33/06), 11 de octubre de 2006 (apelación 39/06) 7 de febrero de 2007 (apelación 55/06),20 de abril de 2007 (apelación 3/07), 6 de julio de 2007 (apelación 16/07), 16 de noviembre de 2007 (apelación 13/2007), 30 de enero de 2008 (apelación 38/07), 4 de febrero de 2008 (apelación 53/2007), 17 de junio de 2009 (apelación 24/2009), 23 de febrero de 2010 (4/10), 16 de diciembre de 2010 (62/2010), 10 de febrero de 2011 (apelación 58/2010)'.

FJ 5º : Que '... no es procedente plantear una cuestión prejudicial ya que no existe duda que la normativa de un Estado que somete la organización y la promoción de los juegos de azar a un régimen de exclusividad autorizando sólo a determinados organismos a realizar los mismos supone una restricción a la libertad de prestación de servicios garantizada por el artículo 49 CE . Así lo ha declarado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en varias sentencias: Sentencia TJCE (Sala Segunda), de 3 junio 2010 Ladbrokes Betting & Gaming y Ladbrokes Internacional, cuestión prejudicial. Asunto C-núm. C- 258/2008, sentencia TJCE (Sala Segunda), también de 3 junio 2010 Sporting Exchange, cuestión prejudicial. Asunto C-núm. C- 203/2008 , sentencia TJCE Luxemburgo (Gran Sala), de 8 septiembre 2009 Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Baw International Cuestión prejudicial. Asunto C-42/2007.

No obstante ello se admiten determinadas excepciones que justifican las restricciones a la libertad de prestación de servicios. Así la sentencia TJCE de 3 de junio de 2010 asunto C-203/2008 ...(señala que) las restricciones a la libertad fundamental consagrada en el artículo 49 CE derivadas específicamente de los procedimientos de concesión y renovación de una licencia en favor de un operador único, como las controvertidas en el litigio principal, pueden considerarse justificadas si el Estado miembro de que se trata decide otorgar o renovar la licencia a un operador público cuya gestión esté sometida a la vigilancia directa del Estado o a un operador privado sobre cuyas actividades los poderes públicos puedan ejercer un estrecho control (véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de septiembre de 1999, Läärä y otros, Convenio Colectivo de Empresa de CITA TABACOS DE CANARIAS, S.L./97 , Rec. p. I-6067, apartados 40 y 42, y Liga Portuguesa de Futebol Profissional y Bwin International, antes citada, apartados 66 y 67)'.

CUARTO -Procediendo por cuanto antecede la desestimación del presente recurso contencioso, e interpuesto el mismo (15 de junio de 2012), vigente el art. 139.1 LJCA en la redacción conferida por Ley 37/2011, de 10 de octubre, procede igualmente la condena en costas de la parte actora, si bien, conforme al apdo. 3 del mismo precepto legal, se limita dicha condena a un máximo de 800 euros.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido:

1º.- DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 19 de marzo de 2012 por el Conseller d'Economia i Coneixement de la Generalitat de Catalunya, la cual se confirma por estimarse ajustada a derecho.

2º.-CONDENARa la parte actora al pago de las costas devengadas a su instancia, hasta el límite de 800 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos principales.

Contra esta Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.