Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 915/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 128/2020 de 22 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.

SECCION TERCERA.

RECURSO NUMERO 128/2020

S E N T E N C I A NUM 915/22

Iltmos. Sres. Magistrados

Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.

Don Guillermo del Pino Romero.

Dña. María José Pereira Maestre.

En la ciudad de Sevilla, a 22 de junio de 2022.

Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sección Tercera, los autos correspondientes al recurso núm. 128/2020 interpuesto por ENDESA GENERACIÓN S.A., representada por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Moreno, siendo parte demandada la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dña. María José Pereira Maestre, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El recurso contencioso administrativo se interpone contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir dictada en el expediente Ref. T-1286/2002 (07/0103) de fecha 30 de octubre de 2019 que aprueba, con carácter definitivo, la transferencia de la titularidad de la concesión de aguas públicas solicitada por ENDESA Generación S.A., quien queda subrogado en las mismas obligaciones y derechos que el anterior propietario, así como modificar la inscripción provisional que en el Registro de Aguas figura a nombre de ENDESA Generación S.A., manteniendo las características esenciales de la concesión, que se complementan con las Características del derecho; Condiciones Específicas, y Condiciones Generales, que se recogen.

En el escrito de demanda la parte recurrente solicita que se dictara sentencia estimatoria en la cual declare nula, anule o revoque y deje sin efecto la Condición General 10ª contenida en la resolución impugnada, así como todos los actos administrativos que de ellos se deriven o conlleven, y reconozca que, a la terminación del plazo concesional, la totalidad de las obras e instalaciones sin excepción alguna, pasarán a poder del Estado en las condiciones de conservación y perfecto funcionamiento tal cual lo establece el título concesional. Todo lo anterior, imponiendo las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.-En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se acuerde la inadmisibilidad y, subsidiariamente, la desestimación del recurso contencioso.

TERCERO.-Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez fue verificado el trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos para sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo en el día de hoy.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso contencioso administrativo se interpone contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir dictada en el expediente Ref. T-1286/2002 (07/0103) de fecha 30 de octubre de 2019 que aprueba, con carácter definitivo, la transferencia de la titularidad de la concesión de aguas públicas solicitada por ENDESA Generación S.A., quien queda subrogado en las mismas obligaciones y derechos que el anterior propietario, así como modificar la inscripción provisional que en el Registro de Aguas figura a nombre de ENDESA Generación S.A., manteniendo las características esenciales de la concesión, que se complementan con las Características del derecho; Condiciones Específicas, y Condiciones Generales, que se recogen.

El motivo de impugnación viene referido a la Condición General '10' que dice:

'Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el dominio público hidráulico deberán ser demolidas por el titular de la concesión o por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que la autoridad competente para otorgar la concesión decida su mantenimiento. En tal caso, las obras, construcciones e instalaciones revertirán gratuitamente y libres de cargas y gravámenes a la Administración General del Estado o al organismo público que hubiera otorgado la concesión.'

La recurrente considera que la misma le es lesiva y carece de fundamentación técnica y jurídica. Que habiéndose llevado a efecto con fecha 8 de noviembre de 2018 la visita a las instalaciones de la central, y comprobando que se encontraba en condiciones de explotación y que coincidía con lo otorgado en el aprovechamiento de aguas, con fecha 30 de octubre de 2019, la resolución de transferencia de titularidad definitiva expresamente indica:

'De conformidad con el mencionado art.147.2 RDPH, la transferencia supondrá que el nuevo titular, por este acto, queda subrogado en los derechos y obligaciones del anterior, incluyendo las obligaciones de naturaleza tributaria que se deriven de la concesión. El nuevo titular asume el deber de ejercer los derechos concesionales con estricta sujeción a las características y condiciones, generales y específicas, de la concesión tal y como figuran inscritas en el Registro de Aguas, sin introducir variación o modificación en las mismas que no haya sido previamente autorizada por esta Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, pudiendo exigirsele, en caso contrario, las responsabilidades administrativas que procedan'.

Y a continuación la resolución mencionada resuelve, en definitiva:

'Aprobar, con carácter definitivo, la transferencia de la titularidad de la concesión de aguas públicas solicitada por ENDESA Generación S.A., quien quedaría subrogado en las mismas obligaciones y derechos que el anterior propietario'.

Que la concesión de la C.H. Bembézar fue otorgada con fecha 26 de febrero de 1959, por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas (acompañamos como Documento Nº 1) por la que se aprueba el proyecto definitivo del aprovechamiento hidroeléctrico de Bembézar y se concede el salto de pie de presa del pantano del mismo nombre a la Compañía Sevillana de Electricidad, con arreglo al Pliego de Condiciones del Concurso y al proyecto definitivo, además de las prescripciones impuestas y las condiciones que en esa resolución se indican. Se acompaña como Documento Nº 1 la resolución de 26 de febrero de 1959 de concesión, y, como Documento Nº 2, el Pliego de Condiciones para la Concesión por Concurso de la explotación del aprovechamiento hidroeléctrico del pantano del Bembézar (Córdoba). Ambos documentos integran la Concesión de Bembézar (en adelante, la Concesión). La resolución fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el 24 de marzo del mismo año (se acompaña como Documento Nº 3).

En cuanto al Pliego de Condiciones para la Concesión por Concurso de Bembézar en su artículo 8 'Plazo de Concesión y Reversión al Estado' dispone:

a).- El plazo máximo por el cual se concederá la explotación, será de setenta y cinco (75) años contados a partir de la fecha en que el concesionario quede obligado a terminar la totalidad de las obras y sin solución alguna de continuidad por ningún concepto.

b).- A la terminación de dicho plazo, la totalidad de las obras e instalaciones sin excepción alguna, pasarán a poder del Estado en las condiciones de conservación y perfecto funcionamiento, ya consignadas en el apartado c) del artículo 4º.

c).- Como garantía del cumplimiento del apartado anterior, el Estado podrá obligar al concesionario, desde que se inicie el periodo de los veinticinco (25) años últimos de la concesión, a que deposite en concepto de fianza a disposición del Ministerio de Obras Públicas, una cuota anual, cuyo valor total al revertir la concesión compense el demérito sufrido por las instalaciones y maquinarias, cuyo periodo de servicio exceda de los plazos de amortización fijados en el apartado b).- de la Condición 21 calculando dicha anualidad sobre la base del coste efectivo de aquellas en el momento en que debieron ser renovadas.

Aunque ello tenga algo de innecesario, ante la literalidad del documento, no se resiste esta parte a destacar el carácter unívoco e imperativo de la previsión concesional. No se atribuye a la Administración la posibilidad de decidir sobre el destino de las obras, no se pospone la decisión a una valoración de oportunidad en el momento de la extinción de la Concesión. Por el contrario, resulta indubitado que la Concesión, conformado por el Pliego de Condiciones del Concurso y la resolución que otorga la concesión del salto, no deja dudas en cuanto a que se fija el preciso destino de las obras de la concesión: que pasarán a poder del Estado en las condiciones de conservación y perfecto funcionamiento.

Por tanto, del análisis de la documentación concesional del aprovechamiento de la Central Hidráulica de Bembézar, como de la normativa vigente aplicable a la Concesión, como analizaremos, no cabe ninguna duda que el destino de las instalaciones al momento de la extinción del plazo de la concesión se encuentra perfectamente establecido, sin que quepa ningún supuesto concesional para que la Administración pueda desconocer este destino e imponer otro distinto unilateralmente a cargo del concesionario.

La Resolución motivo del presente recurso, de fecha 30 de octubre de 2019, que aprueba definitivamente la transferencia de la Concesión incorpora la Condición General 10ª que impone al concesionario: 'la obligación de la demolición de las obras sitas dentro del dominio público hidráulico a costa del titular concesional, a menos que la autoridad competente para otorgar la concesión decida su mantenimiento',lo que iría directamente en contra del estatuto jurídico que regula dicha Concesión y, en contra del ordenamiento jurídico, al no encontrarse la Administración habilitada para imponer un gravamen unilateral que afecta sustancialmente los derechos del concesionario.

Que resulta indubitado que el sentido de 'subrogación' en los términos empleados por la norma jurídica como en la resolución recurrida, se refiere a la sustitución de una persona a otra en los derechos y obligaciones propios de una determinada relación jurídica. En el presente caso, esta 'subrogación' expresamente declarada por la resolución recurrida, resulta ilusoria para mi representada, desde que a continuación de la información de las 'Características del Derecho', incorporada con motivo de la aprobación del RD 670/2013, de 6 de septiembre, que modifica el RDPH y exige nuevos datos para la inscripción del aprovechamiento en el Registro de Aguas, y del apartado 'Condiciones Específicas', la CHG agrega un apartado 'Condiciones Generales', que viene a modificar el estatuto jurídico de la concesión, entre ellas, la condición 10ª que impugnamos, lo que resulta inadmisible. La Administración demandada no tiene facultades para, con motivo de una subrogación que la propia ley dispone como efecto de la resolución que aprueba la transmisión de la titularidad de la concesión, modificar el título concesional unilateralmente, sin seguir para ello los procedimientos legales que el ordenamiento jurídico establece de manera imperativa en orden de amparar los derechos y no causar indefensión en el concesionario.

Que no procede obligar a la recurrente a hacerse cargo de la demolición del aprovechamiento. El clausulado que rige la Concesión de Bembézar establece, sin margen alguno para la interpretación, cuál será el destino de las obras del aprovechamiento al extinguirse la Concesión: pasarán a poder del Estado en las condiciones de conservación y perfecto funcionamiento, o lo que es lo mismo, la reversión al Estado o Administración hidráulica competente. En ningún momento se hace referencia, siquiera tangencialmente, a la demolición de las obras por el concesionario. Resulta imperativo para la Administración basado en que la Doctrina y la Jurisprudencia establecen unánimemente la eficacia vinculante de la concesión administrativa y la invariabilidad de sus cláusulas. Las concesiones de uso privativo de bienes demaniales crean derechos y obligaciones en virtud de una decisión administrativa aceptada por el concesionario, dando lugar a una figura jurídica negocial o bilateral, sometida a normas propias.

En cuanto a la normativa aplicable a la Concesión resulta ser la vigente a la época de otorgarse la Concesión que completa el marco jurídico concesional aplicable a la concesión del aprovechamiento de la CH Bembézar. La concesión de la C.H. Bembézar fue otorgada con fecha 26 de febrero de 1959, por Resolución de la Dirección General de Obras Públicas. Si analizamos la normativa y las leyes vigentes en el momento de otorgarse la concesión, nos debemos remitir a la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, los Reales Decretos de 14 de junio de 1921 y de 10 de noviembre de 1922, además de Ley General de Obras Publicas de 13 de abril de 1877, su Reglamento de Ejecución del mismo año y lo dispuesto en el Código Civil. La normativa aplicable ratione temporis a la Concesión no prevé en ningún caso la posibilidad de obligar al concesionario a demoler, a su costa, las obras e instalaciones del aprovechamiento.

Que de ninguna manera se contempla para el concesionario la posibilidad de asumir la carga de la demolición de los elementos de la Concesión. Lo anterior, además considerando que las estipulaciones concesionales son perfectamente acordes con la normativa vigente aplicable en ese momento, en cuanto disponen, con toda claridad que el destino de las instalaciones al finalizar la concesión, sería el de su reversión al Estado.

Que no procede la irretroactividad de la normativa actualmente aplicable. La normativa aplicable al tiempo del otorgamiento de la Concesión, no contemplaba esa facultad para la Administración de ordenar la demolición, ni siquiera lo hizo la ley de aguas posterior, la cual, aunque no resulta aplicable por razones temporales, siguió la misma solución normativa. Y esta, a su vez, fue la misma regla que se recogía en el artículo 89.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RDPH), en la redacción de su Texto inicial publicado el 30/04/19863.

Actualmente, el artículo 53 del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TR de la LA) reproduce la misma fórmula, sin contemplar la facultad de la Administración para exigir al concesionario la demolición de las obras de la concesión, remitiéndose expresamente al cumplimiento de las condiciones estipuladas en la Concesión.

Sin embargo, la redacción del art. 89.4 RDPH, modificada mediante el Real Decreto 1290/2012, introdujo un segundo párrafo que viene a cambiar el sentido del primer párrafo, al permitir a la Administración optar por la retirada de las obras e instalaciones ejecutadas:

'4. Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.

Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3 , 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del Patrimonio de las Administraciones Públicas.

Cabe señalar que esta modificación del art. 89.4 RDPH contenida en el Real Decreto 1290/2012 (entrada en vigor el 21 de septiembre de 2012) no recoge ninguna regla de derecho transitorio que permita su aplicación a concesiones otorgadas con anterioridad a su entrada en vigor.

SEGUNDO.- Por la Administración se opone en primer lugar la Inadmisibilidad del recurso por razón de Acto confirmatorio de otro anterior consentido y firme. Que la cláusula controvertida ya aparece en la resolución de aprobación de transferencia que se dicta el 23 de febrero de 2018 (Aprobación Provisional) y que se notifica a la actora el 20 de junio de 2018, con la indicación de que se trata de una resolución que pone fin a la vía administrativa y con la inclusión del correspondiente pie de recurso (vid. folio 11). El condicionado general aparece ya incorporado a la resolución, frente a la cual no se formula recurso alguno.

En aquella resolución se aprueba la transferencia de conformidad con lo dispuesto en el art. 147.2 RDPH (folios 5 a 12 del expediente), estando sólo pendiente de elevar a definitiva la inscripción provisional tras la visita de reconocimiento, cuya única finalidad es la de constatación de las características del mismo y su situación respecto a las condiciones de utilización. Una vez se comprobó que el aprovechamiento estaba en condiciones de explotación y sus características coincidían con las inscritas provisionalmente y se completaron una serie de datos exigidos tras la aprobación del R.D. 670/2013 para la inscripción de los aprovechamientos, se dictó la resolución elevando a definitiva la inscripción, sin que ello afectara a las condiciones generales, plasmadas ya con carácter definitivo en la resolución anterior.

Al no haber recurrido aquella, el recurso es inadmisible en virtud de lo dispuesto en el art. 69.c) en relación con el art. 28, ambos de la LJCA.

Subsidiariamente, indica que la inserción de la condición general 10 es plenamente conforme a Derecho. Considera la actora que se ha producido una modificación unilateral de la concesión al disponer al término de la misma un destino distinto de la reversión de las instalaciones, previsto en el pliego de condiciones, que acompaña como documento nº 1, conforme al cual a la terminación del plazo de duración de la concesión, la totalidad de las obras e instalaciones sin excepción alguna, pasarían a poder del Estado en condiciones de conservación y perfecto funcionamiento. Que esta modificación agrava su situación al imponerle una carga antes inexistente y que, con invocación del art. 101 de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas no puede exigírsele la demolición cuando el título ha previsto la reversión de las instalaciones.

Que con ocasión de la transmisión de la titularidad de la concesión a ENDESA GENERACIÓN, S.A. y la adaptación de la inscripción a las previsiones del Real Decreto 670/2013 sobre adecuación y traslado de las inscripciones del Libro de Aprovechamiento de Aguas Públicas al Registro de Aguas (el citado Real Decreto introdujo una nueva Disposición transitoria cuarta en el RDPH) no obedece a ninguna decisión unilateral de la Administración concedente, sino al cambio normativo operado respecto al régimen de la extinción de las concesiones, que, desde la reforma del Reglamento por el Real Decreto 1290/2012, habilita al Organismo de Cuenca para exigir al concesionario la demolición de las instalaciones revertidas. En aplicación de estos preceptos las condición general 10 es plenamente conforme a derecho, sin que sea exigible la tramitación de un procedimiento de modificación de la concesión.

Este Real Decreto introdujo una serie de modificaciones demandadas tanto por la normativa comunitaria como por la experiencia de la Administración hidráulica, incluyendo disposiciones normativas derivadas del contenido común de los planes hidrológicos y de las carencias normativas detectadas en la gestión del dominio público hidráulico.

La redacción inicial del art. 89.4 RDPH, reproducción cuasi literal del art. 53.4 TRLA, decía así: ' Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional'.

La redacción vigente desde 21 de septiembre de 2012, dice: 'Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio.

Si en dicho momento, la Administración hidráulica considerase posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación tal como prevén los artículos 164.3 , 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del Patrimonio de las Administraciones Públicas'.

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 25 de octubre de 2013 (RJ 2013701 8) ha declarado la conformidad a derecho respecto de este párrafo segundo, inciso segundo y considera que la posibilidad de exigir la 'demolición' tiene la correspondiente cobertura legal en el art. 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas.

También desde esa fecha rige lo dispuesto en el art. 165.bis, añadido por el art.1.22 del Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre, bajo el enunciado 'Particularidades para los aprovechamientos hidroeléctricos, dispone:

1. En el caso de los aprovechamientos hidroeléctricos, el informe del Servicio, a que hacen referencia los artículos 164.3 165.3 y 167.4, incluirá una propuesta razonada sobre el futuro del aprovechamiento a extinguir, que incluya entre otros aspectos, recomendaciones sobre la continuidad de la explotación, la adscripción de la titularidad de las infraestructuras e instalaciones y sobre la gestión o en su caso demolición de las infraestructuras e instalaciones que deben revertir al Estado.

2. Una vez dictada la resolución de extinción, el órgano competente, en caso de optar por la continuidad de la explotación, tramitará el correspondiente contrato de servicios o el concurso público de explotación del aprovechamiento conforme a lo especificado en el artículo 132.2'.

Resulta pues que la reversión de las instalaciones al finalizar la concesión no ha desaparecido.

TERCERO.-En primer lugar al haberse opuesto por la Administración demandada una causa de inadmisibilidad del presente recurso habremos de resolver previamente lo relativo a su posible concurrencia para después, si procede, entrar a conocer del fondo del asunto.

Por la recurrente se rechaza por cuanto la resolución impugnada es un acto recurrible que no reproduce ni confirma otro anterior y firme. No impide la impugnación de la resolución definitiva la existencia de un acto anterior de trámite, provisional, que tuviera pie de recurso. El expediente administrativo de transmisión de titularidad, iniciado en el año 2008, finaliza con el dictado de la resolución que aprueba definitivamente la transmisión, que corresponde a la resolución recurrida y no antes, como intenta infructuosamente probar la Administración demandada. Por tanto, resulta inadmisible que la CHG se oponga al acceso de mi representada a la revisión jurisdiccional basado en la existencia de una resolución anterior de carácter provisional.

Deberemos concretar el marco jurídico en que se desenvuelve este proceso, que es el establecido esencialmente en los artículos 146 a 148 del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico, en la redacción vigente por razones temporales. Dicen así estos preceptos:

Artículo 146.

1. Cuando cambie la titularidad de una concesión, el nuevo titular deberá solicitar mediante instancia presentada ante el Organismo de cuenca la oportuna inscripción de transferencia en el Registro de Aguas regulado en la sección 12ª de este capítulo, aportando la documentación indicada en los artículos siguientes.

Especialmente, deberá acreditarse la existencia de la autorización administrativa previa a que se refiere el artículo 103 para la inscripción en dicho Registro de la transmisión total o parcial de los aprovechamientos de agua que impliquen un servicio público o de la constitución de gravámenes sobre los mismos, sin cuyo requisito no se efectuará dicha inscripción.

Tal instancia deberá presentarse dentro del año siguiente a producirse el cambio de titularidad, cuando éste sea debido a sucesión 'mortis causa', y dentro del plazo de tres meses a partir del cambio en cualquier otro supuesto.

2. En todo caso, cualquiera que sea el destino de la concesión deberá presentarse:

a) Documento público o fehaciente que acredite el tracto sucesivo de la concesión o su reanudación.

b) Declaración jurada sobre la coincidencia o variaciones existentes, entre las características de la derivación en aquel momento y las que figuran en el Registro de Aguas, indicando asimismo si el aprovechamiento se encuentra en condiciones de explotación.

3. En el supuesto de que no sea posible acreditar fehacientemente el tracto sucesivo del derecho a la concesión por los medios ordinarios, el peticionario lo pondrá de manifiesto por declaración jurada, bastando con presentar el título o títulos fehacientes de la propiedad o derecho real del bien inmueble a que se destinan las aguas, o, en su defecto, de las instalaciones necesarias para el aprovechamiento.

Artículo 147.

1. Formulada la petición, el Organismo de cuenca estudiará la documentación aportada y, si no la estima suficiente, requerirá al peticionario para que la complete en lo necesario.

2. Una vez completada la documentación, de acuerdo con el apartado anterior, o si la misma hubiera sido considerada suficiente desde el principio, el Organismo de cuenca dictará resolución aprobando la transferencia y ordenando la inscripción de ésta en el Registro de Aguas, quedando subrogado desde ese momento el nuevo titular en los derechos y obligaciones del anterior.

3. Esta inscripción tendrá carácter provisional y se hará constar este carácter en la misma, si, de acuerdo con lo indicado por el peticionario, existiesen variaciones en las características respecto a las inscritas; si el aprovechamiento no se encontrase en condiciones de explotación; o si se hubiera aportado la documentación prevista en el artículo 146.3.

Artículo 148.

1. En los casos indicados en el apartado 3 del artículo anterior, previa citación al peticionario, se realizará una visita de reconocimiento del aprovechamiento, levantando acta en la que constarán las características del mismo y su situación respecto a las condiciones de utilización.

2. Si el aprovechamiento se encontrase en condiciones de explotación y sus características coinciden con las inscritas provisionalmente, se dictará resolución elevando a definitiva la inscripción.

(........................)

A la vista del expediente administrativo, presentada la solicitud de transmisión con fecha 25/2/2008, se emite Informe-Propuesta con fecha 23/2/2018, donde se hace constar que examinada la documentación aportada se considera suficiente para acreditar el tracto sucesivo de la concesión de acuerdo con el art.146.2 RDPH, habiendo indicado las características de ejercicio de la misma, coinciden con las que figuran en el registro de Aguas; que con fecha 20/10/2017 se requirió para que comunicara los datos necesarios para la inscripción, sin que hasta la presente hay atendido dicho requerimiento.

Con fecha 23/2/2018 se dicta Resolución de aprobación de transferencia e inscripción provisional. Se recoge que con motivo de la aprobación del RD 670/2013 de 6 de septiembre, por el que se modifica el RDPH, se exigen nuevos datos para la inscripción del aprovechamiento en el Registro de Aguas, que no aparecen en la antigua resolución. Que se requirió para que se comunicara los datos necesarios para la inscripción, sin que se haya atendido dicho requerimiento; no obstante, se acuerda aprobar con carácter provisional la transferencia de la titularidad, quedando subrogado en las mismas obligaciones y derechos que el anterior propietario; disponer que por la Comisaria de Aguas de la CHG se proceda al reconocimiento previsto en el art.147.3 RDPH, para inscripción definitiva de la provisional o actuación alternativa que proceda; y cancelar la inscripción respecto del anterior propietario. Dicha Resolución contiene Características del derecho; Condiciones Específicas, y Condiciones Generales (contenía la condición nº 10). La resolución fue notificada con fecha 20/7/2018. 0') Se indicaba que pone fin a la vía administrativa, pudiendo interponer recurso de reposición, o ser impugnada directamente en el orden jurisdiccional contencioso en el plazo de un mes. La resolución fue notificada con fecha 20/7/2018. No fue recurrida.

Con fecha 8/11/2018 se levanta Acta de visita técnica y revisión de aprovechamientos hidroeléctricos, respecto a características de la central: características de la turbina, y características del alternador. Se emite Informe propuesta con fecha 9/11/2018.Con fecha 13/2/2019 se les requiere de documentación. En esta ocasión es aportada con fecha 1/3/2019.

Con fecha 30/10/2019 se dicta la Resolución de transferencia de titularidad definitiva. Ahora impugnada.

Pues bien, la inscripción provisional, como su nombre indica, tiene una vigencia acotada temporalmente hasta el momento de llevar a cabo las comprobaciones oportunas, que no genera un derecho de la parte recurrente al uso del agua sin más, en tanto no recaiga resolución definitiva.

Y efectivamente, aquella inscripción tiene carácter provisional, a la espera de lo que resulte de los trámites posteriores, si de los datos y comunicación, así como de la visita pendiente, lo manifestado por el solicitante de la transferencia el aprovechamiento no se encuentra en condiciones de explotación (artículo 147.3 del repetido Reglamento). Por tanto, el carácter provisional de la inscripción no tiene el significado jurídico de admisión de un derecho futuro al aprovechamiento. Ni lo tuvo en el caso de autos, en el que la Administración se cuidó de advertir expresamente, 'se proceda al reconocimiento previsto en el art.147.3 RDPH, para inscripción definitiva de la provisional o actuación alternativa que proceda'. Por lo que quedaba supeditada al resultado del reconocimiento previsto en el artículo 148 del Reglamento'. Más, constando que fue requerida en varias ocasiones para que comunicara datos necesarios a tenor del RD 670/2013 de 6 de septiembre, procediendo a cumplimentar con fecha 1/3/2019. Por tanto, semejante indicación o manifestación no tiene más significado jurídico que el de cumplimiento del deber que impone la norma. Requerimiento que también fue recogido en la resolución de inscripción provisional, debiendo añadirse que nada se adujo por la recurrente ante dichos requerimientos, por aplicación de la normativa de aplicación.

Por lo que no procede apreciar la causa de inadmisibilidad.

CUARTO.-Dicho lo anterior la cuestión controvertida viene en relación con la redacción de la 'condición general '10' que dice:

'Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el dominio público hidráulico deberán ser demolidas por el titular de la concesión o por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que la autoridad competente para otorgar la concesión decida su mantenimiento. En tal caso, las obras, construcciones e instalaciones revertirán gratuitamente y libres de cargas y gravámenes a la Administración General del Estado o al organismo público que hubiera otorgado la concesión.'

Se aduce que ni la normativa que rige la concesión ni el clausulado de esta última contempla la posibilidad de que la Administración exija al concesionario la demolición de las obras e infraestructuras del aprovechamiento. Que la resolución de la Confederación Hidrográfica regula cuál será el destino de las obras a la fecha de su extinción: ' A la terminación de dicho plazo, la totalidad de las obras e instalaciones sin excepción alguna, pasarán a poder del Estado en las condiciones de conservación y perfecto funcionamiento, ya consignadas en el apartado c) del artículo 4º

La normativa aplicable a las concesiones demaniales debe ser la vigente en el momento de su otorgamiento, tal y como deriva del artículo 3 del RD de 14 de junio de 1921, que contemplaba como único destinatario de las obras del aprovechamiento, una vez extinguida su duración, su reversión al Estado. Y lo mismo deriva del artículo 51.4 de la Ley 29/1985, en su redacción originaria y también tras su modificación por Ley 46/1999, de 13 de diciembre.

Esta misma regla es la que recogía el artículo 89.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en su versión inicial, y solo a partir de la entrada en vigor del Real Decreto 1290/2012, que modificó el RDPH (el 21 de septiembre de 2012), el artículo 89.4 del RDPH pasó a contemplar la posibilidad de exigir al concesionario 'la demolición de lo construido en dominio público'.

Que no cabe aplicar retroactivamente a la concesión la normativa actualmente vigente: Ni el Reglamento del Dominio Público Hidráulico (ni el Real Decreto 1290/2012 que lo modifica) ni la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Publicas, contemplan su efecto retroactivo, por lo que, siguiendo la pauta de interpretación del artículo 2.3 del Código Civil , ninguna de dichas normas es aplicable a la concesión. Tal aplicación retroactiva del artículo 89.4 del RDPH y del artículo 101.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, se encuentra además materialmente vedada por el principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 CE).

Pues bien, acerca del art.89.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 abril 2015, dictada en el Recurso contencioso-administrativo núm. 341/2013 (RJ 20152194) indica:

'TERCERO.- (......)

"Otro de los preceptos impugnados es el artículo 89.4 del reglamento de tanta cita, que establece, respecto de la extinción de la concesión, que al concluir ese derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas las obras construidas, y añade, en el párrafo segundo, inciso segundo, la posibilidad, si considera inviable la continuidad de la concesión, relativa a que 'podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre (RCL 2003, 2594), del Patrimonio de las Administraciones Públicas '.

Esta referencia a la posibilidad de exigir la 'demolición' resulta, a juicio de la recurrente, ayuna de cobertura en el TR de la Ley de Aguas, pues el artículo 53 de dicho texto refundido no contiene referencia alguna a tal posibilidad.

'Es cierto que el artículo 53, apartado 4, del TR de la Ley de Aguas , que regula la extinción del derecho al uso privativo de las aguas, contiene una norma que se identifica, en lo que ahora importa, con el párrafo primero del artículo 89.4 del reglamento. La novedad que introduce el párrafo segundo, inciso segundo, respecto de la demolición, tiene la correspondiente cobertura legal en la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de la Administraciones Públicas .

Nos referimos al artículo 101.1 de la citada Ley 33/2003 que al regular el destino de las obras en el momento de la extinción del título, establece que cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración.

Repárese que la Ley 33/2003 es posterior al TR de la Ley de Aguas de 2001 (RCL 2001, 1824 y 2906) y que el régimen de los bienes demaniales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.4 de la expresada Ley 33/2003 , se regirá, como antes señalamos y ahora insistimos, por las 'leyes y disposiciones especiales que les sean de aplicación', lo que nos remite al TR de la Ley de Aguas y al Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RCL 1986, 1338 y 2149) , cuya modificación se impugna, primero, y a la Ley 33/2003, después. Esta relevancia significa que la disposición o norma reglamentaria puede tener su correspondiente cobertura tanto en la norma legal especial, como en la norma legal que establece con carácter general el régimen común, que es la citada Ley 33/2003 . Teniendo en cuenta, además, que el artículo 101.1 de dicha Ley tiene el carácter de norma básica, según la disposición final 2ª de la Ley 33/2003 de tanta cita, en aplicación del artículo 148.1.18ª de la CE (RCL 1978, 2836)'.

En cuanto a la orden de demolición, la sentencia de la Audiencia Nacional Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) Sentencia de 1 marzo 2022, JUR2022133391, resolviendo el recurso contra resolución de la Administración que, tras declarar extinguido, por transcurso del plazo, el derecho a la concesión, impone la demolición, y dice así:

'TERCERO.- Dados los términos de la controversia, ha de resolverse, en primer término, respecto de la denunciada aplicación retroactiva de la normativa en la que se sustenta la obligación de demolición, a costa de la recurrente, de lo construido en el dominio público, a que obliga la resolución combatida, normativa que viene constituida por el artículo 89.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en su redacción dada por el Real Decreto 1290/2012, de 7 de septiembre , en relación con el artículo 101 de la Ley 33/2003 , del Patrimonio de las Administraciones Públicas .

Establece el artículo 89.4 de tal RDPH en su redacción actual y a diferencia de lo que regía con anterioridad a la reforma de 7 de septiembre de 2012 que: ' Al extinguirse el derecho concesional revertirán al Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional y, en su caso, las relativas a la reversión de otros elementos situados fuera del demanio. Si en dicho momento la Administración hidráulica considera posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación, tal como prevén los artículos 164.3 , 165.3 y 167.3 y 4. Si por el contrario lo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podrá exigir la demolición de lo construido en dominio público de conformidad con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , del Patrimonio de las Administraciones Públicas'.

Y el artículo 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas que:

'1. Cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidas por el titular de la concesión o, por ejecución subsidiaria, por la Administración a costa del concesionario, a menos que su mantenimiento hubiera sido previsto expresamente en el titulo concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida.

2. En tal caso, las obras, construcciones e instalaciones serán adquiridas gratuitamente y libres de cargas y gravámenes por la AGE o el organismo público que hubiera otorgado la concesión'.

A tal efecto es importante indicar que la legalidad del Real Decreto 1290/2012 por el que se modificó el RDPH fue avalada por la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2013 (recurso 559/2012 ), que consideró que la posibilidad introducida en el RDPH de optar por la demolición de las instalaciones era válida, pese a no estar contemplada en el texto refundido de la Ley de Aguas , por encontrar cobertura en el referido artículo 101.1 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Publicas .

(..................)

Por otra parte, ha de tomarse asimismo en consideración que la transmisión de la repetida concesión a Endesa (antecesora de Enel Green Power España), en el mes de noviembre de 2007, se realizó de acuerdo con la normativa vigente en dicho momento y no de acuerdo con la normativa vigente al otorgarse la concesión en 1907. Y en el cambio de denominación social a EGEL, autorizada el 4/3/2015 también se consideró aplicable la Ley de Aguas de 2011 y el RDH aprobado por RD de 11 de abril de 1986, así como sus posteriores modificaciones, por lo que tal parte recurrente ha estado admitiendo, a lo largo de la vigencia de la concesión, la aplicación de la normativa vigente en cada uno de dichos momentos.

En base a todo ello esta Sala considera aplicable al litigio dicha nueva redacción del artículo 89.4 del RDPH, en relación con el artículo 101 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre , entendiendo que ello no constituye retroactividad alguna sino la aplicación de la legislación vigente en el momento de los hechos. Así, y si bien es cierto que tanto el título concesional como la mayoría de las posteriores Ordenes de transmisión preveían que las instalaciones revertirían al Estado una vez finalizada la concesión, y no contemplaban tales actuaciones de demolición y adecuación paisajística a expensas del concesionario, tal obligación de retirada de las instalaciones tiene su amparo en la legislación que se encontraba en vigor en el momento de extinción de la concesión, sin que la Administración haya variado los términos de la concesión, sino que lo que lo que ha cambiado son los efectos legales derivados de tal finalización por el transcurso del plazo de la concesión.

En tal sentido, ha de traerse a colación la STSJ Valencia de 10 de enero de 2020 (Rec. 173/2017 ), dictada en un supuesto muy similar al ahora enjuiciado, en la que se razona, en su fundamento de derecho cuarto que:

' La Sala entiende por el contrario que, no se ha producido una alteración o modificación de la concesión en los términos que propugnan las sentencias del tribunal supremo que cita la recurrente. Efectivamente, la administración no ha cambiado los términos de la concesión, lo que lo que ha cambiado son los efectos legales derivados de su caducidad; derivados de la extinción de la concesión a resultas del transcurso del plazo concesional; y ese cambio se ha producido, no como consecuencia de la alteración de los términos de la concesión, sino como consecuencia de la alteración de las normas jurídicas, con rango formal de ley, que regulan los efectos de extinción de la concesión por caducidad. Son precisamente, estas normas jurídicas, vigentes en el momento de la declaración de caducidad, las que textualmente aplica la administración en cuanto a los efectos de la terminación de la concesión.

Por otra parte, no puede decirse que los efectos de la declaración de caducidad de una concesión supongan una modificación de esta. Precisamente, la caducidad da por terminada la concesión. La resolución administrativa de caducidad es el acto por el que se cualifica su terminación; de manera que no puede hablarse entonces de modificación de la concesión, porque los efectos que se examinan se producen cuando la concesión no existe. Los términos de extinción y modificación de la concesión son antitéticos, ya que no puede modificarse una concesión extinta'.

También citaremos la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1ª) Sentencia num. 406/2016 de 18 noviembre (JUR2016270478), que dice:

'SEGUNDO.- Entiende el recurrente que la cláusula 4ª, que establece que cuando se extinga la concesión, las obras, construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el dominio público hidráulico deberán ser demolidas por el titular de la concesión o en ejecución subsidiaria por la Administración a costas del interesado no es conforme a Derecho.

El Abogado del Estado entiende que tal cláusula tiene su justificación en el art. 101.1 de la Ley de Patrimonio de la Administración Pública de 2003 ( LPAP ) que señala expresamente que cuando se extinga la concesión , las obras , construcciones e instalaciones fijas existentes sobre el bien demanial deberán ser demolidos por el titular de la concesión o mediante ejecución subsidiaria, a menos que su mantenimiento hubiese sido previsto expresamente en el título concesional o que la autoridad competente para otorgar la concesión así lo decida, señalando el art. 89.4 del Reglamento de Aguas que revertirán al Estado las obras de la concesión y si al terminar las mismas se considera viable y conveniente podrá exigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión, pero si se considera inviable o contrario al interés público podrá exigir la demolición de lo constituido de acuerdo con el art. 101 de la LPAP, destacando que procede o bien la demolición o la entrega al Estado, lo que se difiere a la extinción de la concesión.

El recurrente incide en que por razones de especialidad resulta directamente aplicable el art. 89.4 del RDPH, resultando tal cláusula innecesaria dado el contenido de la norma, que difiere al momento de extinguirse la concesión la opción entre la entrega de los bienes que forman parte del objeto de la reversión o la demolición, pero no antes, y además teniendo en cuenta las circunstancias que concurren en ese momento.

Consideramos que porque la cláusula de una concesión venga recogida en un precepto legal, tal circunstancia no la convierte ni en nula ni en innecesaria forzosamente, especialmente en el caso, y aunque la concesión de aguas signifique un apoderamiento particular de bienes de dominio público en el que la Administración ostenta una gran discrecionalidad en atención al objeto y beneficio que se otorga al particular, siempre teniendo en cuenta la función social de la propiedad y el interés en el crecimiento de la economía nacional, ello no enerva que merced al principio de legalidad, tales potestades no deban ejercerse según las pautas legales correspondientes.

De la literalidad del art. 89.4 del RDPH extrae la Sala no solo en atención a la especialidad por razón de la materia sino por la remisión que lleva a cabo el precepto a la LPAP, que su mandato es directamente aplicable, como viene a reconocer el Sr. Abogado del Estado, y en ese sentido considerar que debe ser al momento de extinguirse la concesión cuando la Administración ostente la potestad, en atención a las circunstancias de la inviabilidad e interés público, de determinar la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación a que se refieren los art. 164,165 y 167 de esta norma o la demolición, de ahí que entendamos que tal cláusula impugnada no se adapta a las exigencias del principio de legalidad que debe guiar la actuación administrativa.'

De lo reseñado podemos concluir:

-La legalidad del art.89.4 del RDPH, que resulta conforme al art.101.1 de la ley 33/2003 de la LPAP, norma básica.

-El art.89.4 RDPH resulta aplicable, al estar vigente a fecha de la transferencia de la titularidad. No obstante, debe ser al momento de extinguirse la concesión cuando la Administración ostente la potestad, en atención a las circunstancias de la inviabilidad e interés público, de determinar la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación a que se refieren los art. 164, 165 y 167 de esta norma o la demolición, de ahí que entendamos que tal cláusula impugnada no se adapta a las exigencias del principio de legalidad que debe guiar la actuación administrativa. Son pues efectos legales derivados de la extinción de la concesión a resultas del transcurso del plazo concesional; cambio que se ha producido, no como consecuencia de la alteración de los términos de la concesión, sino como consecuencia de la alteración de las normas jurídicas, con rango formal de ley.

En cuanto a la condición general '10' impugnada, aduce el Abogado del Estado que, con la nueva redacción, la reversión de las instalaciones al finalizar la concesión no ha desaparecido.

Y efectivamente, no ha desaparecido la posibilidad o efecto de la reversión al momento de la extinción pero obvia que la literalidad del art.89, establece que:

(1)'revertiránal Estado gratuitamente y libres de cargas cuantas obras hubieran sido construidas dentro del dominio público hidráulico para la explotación del aprovechamiento, sin perjuicio del cumplimiento de las condiciones estipuladas en el documento concesional;

(2)si en dicho momentola Administración hidráulica considera posible y conveniente la continuidad del aprovechamiento, podráexigir del concesionario la entrega de los bienes objeto de reversión en condiciones de explotación, tal como prevén los artículos 164.3, 165.3 y 167.3 y 4; y

(3)si por el contrariolo considerase inviable, o su mantenimiento resultase contrario al interés público, podráexigir la demolición de lo construido en dominio público.

Más en nuestro caso, se impone la demolición como condición general, a menos que la autoridad competente para otorgar la concesión decida su mantenimientoy en consecuencia la reversión; lo que no responde a la literalidad del precepto, y con vulneración de los requisitos requeridos para llegar a tal alternativa. Para poder optar por la demolición, la Administración ha de seguir previamente el procedimiento legalmente establecido, y ' en atención a las circunstancias de la inviabilidad e interés público'.Es por ello que la Condición General 10º, resulta ser nula, al no responder a las exigencias del principio de legalidad vigente.

El recurso pues ha de ser estimado, si bien parcialmente, procediendo anular la 'condición general 10' del clausulado de la concesión transferida, sin otros pronunciamientos.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 LJCA no procede hacer expreso pronunciamiento sobre costas procesales.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución de la Presidencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir reseñada en el antecedente primero, y declaramos nula la Condición General '10', sin otros pronunciamientos. Sin costas.

Contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en el artículo 86 y ss. LJCA.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'