Sentencia Administrativo Nº 916/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 266/2011 de 23 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00916/2015

RECURSO núm. 266/2011

SENTENCIA núm. 916/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

Compuesta por los Iltmos. Sres.:

Dña. Maria Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

D. José María Pérez Crespo Payá

Magistrados

Ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A Nº 916/15

En Murcia, a veintitrés de octubre del dos mil quince.

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO nº 266/11, tramitado por las normas de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, en cuantía indeterminada, y referido a urbanismo.

Parte demandante: D. Laureano ,representado por el Procurador Sr. Navarro Fuentes y dirigido por el Letrado Sr. Caballero Bernabé.

Parte demandada: Ayuntamiento de Jumilla, representado por el Procurador Sr. Hernández Foulquie y dirigido por el Letrado Sr. Serrano López.

Parte codemandada: la mercantil Samaguil S.A. representada por el Procurador Sr. Sevilla Navarro y defendido por el Letrado Sr. Gómez Gutiérrez.

Acto administrativo impugnado: la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jumilla de dieciséis de julio del dos mil diez sobre Toma de conocimiento de la aprobación por silencio administrativo del Texto Refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación del Sector Montenatura Golf Resort y contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 23 de julio del dos mil diez, sobre propuesta de autorización a la mercantil Samagil S.A. de constitución de garantía mediante hipoteca.

Pretensión deducida en la demanda: Que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de siete de marzo del dos mil once por la que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jumilla de dieciséis de julio del dos mil diez sobre Toma de conocimiento de la aprobación por silencio administrativo del Texto Refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación del Sector Montenatura Golf Resort y contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 23 de julio del dos mil diez, sobre propuesta de autorización a la mercantil Samagil S.A. de constitución de garantía mediante hipoteca y, en cualquier caso, condene al Ayuntamiento al pago de las costas del juicio.

Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José María Pérez Crespo Payá, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el presente recurso contencioso administrativo, una vez admitido a trámite, y recibido el expediente administrativo, el demandante formalizó su demanda, deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- Dado traslado de aquella al Ayuntamiento demandado, aquel se opuso al recurso, interesó se desestimara este.

En iguales términos se reclamó por la representación de la mercantil personada.

TERCERO.-. Fijada la cuantía del recurso por el Secretario y recibido el recurso a prueba, se practicó la declarada pertinente con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO .- Concluido el periodo probatorio, las partes formularon sus respectivos escritos de conclusiones.

Estando pendiente de señalamiento se aportó por la codemandada un nuevo documento, del cual se dio vista a las partes que pudieran formular alegaciones, procediéndose, a continuación, a su señalamiento para votación y fallo el día dieciséis de octubre del dos mil quince, quedando pendientes de esta.

Fundamentos

PRIMERO.- Dirige el recurrente el presente recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Jumilla de siete de marzo del dos mil once por la que se desestimaron los recursos de reposición interpuestos contra el acuerdo de dieciséis de julio del dos mil diez sobre Toma de conocimiento de la aprobación por silencio administrativo del Texto Refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación del Sector Montenatura Golf Resort y contra el acuerdo de la Junta de Gobierno local de 23 de julio del dos mil diez, sobre propuesta de autorización a la mercantil Samagil S.A. de constitución de garantía mediante hipoteca. En este acuerdo de la Junta de Gobierno Local se resolvieron, de forma expresa aquellos recursos de reposición, contra cuya desestimación presunta se inició este recurso.

Alega los siguientes motivos de impugnación:

1) La aprobación definitiva del Plan Parcial fue rechazada por el Pleno del Ayuntamiento de Jumilla, órgano competente para ello, por acuerdo de ocho de agosto del dos mil siete.

2) La improcedente aplicación del silencio administrativo positivo en virtud del artículo 145 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia , desde el momento que, tras el rechazo de su aprobación no se solicitaron ninguno de los informes preceptivos, al tiempo que debe entrar en juego la previsión contemplada en el artículo 11.5 y 6 del Real Decreto 2/2008 , que solo otorga a los particulares el derecho a una indemnización por el importe de los gastos en que hubiera incurrido para la presentación de sus solicitudes.

3) La incompetencia de la Junta de Gobierno Local para la toma de conocimiento de la aprobación por silencio del Plan y resolver los recursos de reposición, dado que la aprobación definitiva del Plan es competencia del Pleno Municipal, por aplicación del artículo 22.2 letra c) de la Ley 7/1985 .

4) La procedencia de evaluación de impacto ambiental estratégica, por aplicación de la Ley 9/2006, siendo nula la declaración de inviabilidad que efectuó la Junta de Gobierno Local por acuerdo de 25 de marzo del dos mil ocho.

5) La desviación de poder, al no llevar a Pleno para la aprobación definitiva el Plan Parcial.

6) La insuficiencia de recursos hídricos, no habiéndose solicitado informe expreso sobre esta cuestión a la Confederación Hidrográfica.

La representación del Ayuntamiento, por su parte, en relación con los motivos de impugnación anteriormente expuestos alegó lo siguiente:

1) Sobre el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de 8 de agosto del dos mil siete, entiende que este no denegó su aprobación sino que rechazó esta, siendo que las razones de este rechazo obedecían, exclusivamente a la falta de informes sectoriales y a las dudas suscitadas sobre si era o no de aplicación el procedimiento para la evaluación ambiental estratégica y, con posterioridad a dicho acuerdo se dictó resolución por la que se declaró la inviabilidad del procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica de dicho Plan Parcial y de los informes sectoriales emitidos, con la subsanación de los reparos contenidos en aquellos informes sectoriales, se abrió un nuevo trámite de información pública de los documentos refundidos, lo cual concluyó con su aprobación por silencio.

2) Respecto de la aprobación por silencio positivo del documento refundido del Plan Parcial y Programa de Actuación señala que este no es un instrumento de planeamiento nuevo, no procediendo su tramitación desde el inicio, aunque si debía someterse a nueva información pública por dos meses y, por aplicación del artículo 145.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , al haber transcurrido seis meses desde la documentación fue presentada ante el órgano competente encargado de su aprobación definitiva se producía aquel efecto.

3) Respecto de la competencia de la Junta de Gobierno para certificar que se había producido la aprobación por silencio, considera que debe ser el órgano que tramitó la aprobación inicial del Plan.

4) Sobre la aplicación de la ley 9/2006 de Evaluación ambiental Estratégica, señala que entró en juego la previsión contemplada en el Disposición Transitoria Primera de dicha Ley , al existir un acto preparatorio formal anterior, debería dictarse por el órgano competente que no era otro que el promotor, sin que se exija otra motivación distinta de la temporal, constando resolución con este objeto.

5) En cuanto a la disponibilidad de recursos hídricos, al constar oficio de la Comisaría de Aguas que atiende a la solicitud formulada para el cambio de uso actual agrícola a uso recreativo y abastecimiento de urbanizaciones aisladas e informe del servicio público de aguas de Jumilla que pone de manifiesto la suficiencia de caudal y calidad de las aguas de consumo humano para el Plan Parcial debe entenderse cumplido este requisito.

La representación de la mercantil promotora insiste en diferenciar rechazo con denegación, ya que sus consecuencias son diferentes y, se trataba de un rechazo que se vinculaba a la falta de informes sectoriales y a las dudas suscitadas sobre si era o no de aplicación el procedimiento de Evaluación Ambiental Estratégica lo cual debe equipararse con la figura recogida en el artículo 92.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Local, de dejar sobre la mesa aquella aprobación del Plan a la espera de la emisión de los informes sectoriales y aclaraciones de las dudas planteadas en relación con la evaluación ambiental, de ahí que, una vez presentados aquellos informes y resueltas aquellas dudas, se continuó con su tramitación, sometiendo a nuevo trámite de información pública, lo cual concluyó con la aprobación por silencio positivo.

Respecto de la aprobación por silencio, señala que la normativa estatal vigente, el artículo 11 del Real Decreto Legislativo 2/2008 , en su artículo 11.5 y 6 se remiten a la legislación urbanística aplicable, en este caso, el artículo 145 del Texto Refundido de la Ley del Suelo , que establece un plazo de seis meses desde su presentación ante el órgano competente para su aprobación definitiva, siempre que se hubieran efectuado el trámite de información pública y se hayan solicitado los informes preceptivos. Añade que el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 16 de julio del dos mil diez, se limita a tomar conocimiento de aquella aprobación definitiva por silencio, es decir, no adopta acuerdo alguno sobre esta realidad jurídica.

En cuanto a la nulidad del acuerdo de 25 de marzo del dos mil ocho acerca de la inviabilidad de someter el Plan al trámite de Evaluación ambiental, este se trataba de un acto firme y consentido.

Y, finalmente, respecto de la suficiencia de los recursos hídricos señala que en el seno del expediente se justificó la existencia de recursos aunque quedara condicionado al cambio de uso, no siendo vinculante el informe que debe emitir el organismo de cuenca.

SEGUNDO.- Conforme al artículo 140 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región de Murcia , aprobado por el Decreto Legislativo 1/2005, de 1 de junio, que se encontraba en vigor en aquella fecha, la tramitación de los planes parciales previstos en el planeamiento general se sujetarían a las siguientes reglas:

a) La aprobación inicial se otorgará por el Ayuntamiento, sometiéndolo a información pública durante un mes mediante anuncio en el Boletín Oficial de la Región y en dos de los diarios de mayor difusión regional.

Cuando se trate de planes de iniciativa particular el acuerdo habrá de notificarse individualmente a los titulares que consten en el Catastro, para que, en el mismo plazo, puedan alegar lo que a su derecho convenga.

Simultáneamente el Plan se someterá a informe de la Dirección General competente en materia de urbanismo, sobre aspectos de legalidad y oportunidad territorial, y de todos los organismos que resulten afectados conforme a la legislación sectorial específica; informes que deberán emitirse en el plazo de un mes.

La denegación de la aprobación inicial de los Planes de iniciativa particular sólo podrá producirse cuando presenten defectos que no sean subsanables a lo largo del procedimiento o cuando sean manifiestamente contrarios a la ordenación urbanística.

b) A la vista del resultado de la información pública, y previo informe de las alegaciones y de los informes emitidos, el Ayuntamiento acordará sobre su aprobación definitiva.

c) El Plan aprobado y copia del expediente completo se remitirán a la Dirección General competente para su conocimiento y efectos oportunos, notificándose a todos los interesados que consten en el expediente.

En relación con los Planes Parciales no previstos en el planeamiento, el artículo 141 de aquella misma ley disponía que se ajustará al procedimiento regulado en el artículo anterior, con la peculiaridad de que el periodo de información pública, tras la aprobación inicial y el trámite de audiencia a organismos competentes, será de dos meses, cuando no esté recogido un plazo mayor en la legislación sectorial aplicable.

De lo anterior se infiere que el Pleno del Ayuntamiento quien, por aplicación del artículo 22 letra c) de la ley 7/85 tiene atribuida la aprobación que ponga fin a la tramitación municipal de los planes y demás instrumentos de ordenación previstos en la legislación urbanística, de acuerdo con el artículo 140 letra b) del Texto Refundido de la Ley del Suelo , una vez tramitado este, en el que se deben recabar determinados informes sectoriales y dar información pública, es el que deberá resolver acerca de esta, ya lo fuera a favor de aquella aprobación, ya denegando esta. No se contempla de esta manera, a diferencia de lo que se prevé el artículo 137 del mismo texto legal en relación con la aprobación de los Planes Generales de Ordenación, una suspensión de la aprobación por deficiencias señaladas expresamente, o una aprobación parcial del mismo.

Si se observa el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento ocho de agosto del dos mil siete, este rechazó por mayoría absoluta la aprobación definitiva del Plan Parcial y Programa de Actuación del sector Montenatura Golf Resort. La expresión rechazar, en la acepción 4ª que nos da el Diccionario Real Academia de la Lengua, equivale a 'denegar algo que se pide' y denegar, en su primera acepción significa 'no conceder lo que se pide o solicita'. No puede, por tanto, pretender, tal y como hacen la representación del Ayuntamiento y mercantil interesada, darle un matiz diferenciador a los conceptos de denegar y rechazar, tratando de asimilar este último al de suspensión, que no está prevista como modalidad a adoptar para la resolución de estos instrumentos de planeamiento, o al contemplado en el artículo 92.1 del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre , por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, cuando establece que 'cualquier Concejal podrá pedir, durante el debate, la retirada de algún expediente incluido en el orden del día, a efecto de que se incorporen al mismo documentos o informes y también que el expediente quede sobre la mesa, aplazándose su discusión para la siguiente sesión. En ambos casos, la petición será votada, tras terminar el debate y antes de proceder a la votación sobre el fondo del asunto. Si la mayoría simple votase a favor de la petición no habrá lugar a votar la propuesta de acuerdo' y, ello, por cuanto expresamente se procedió a la votación acerca de la aprobación definitiva de aquel Plan Parcial, sin que se llegara a aplazar la discusión, a la espera de la recepción de informe alguno o se resolviera acerca de la aplicación de la Ley 9/2006.

La consecuencia de lo anterior va a tener trascendencia acerca de la tramitación ulterior que llevó a cabo el Ayuntamiento de Jumilla y sobre los efectos del silencio positivo. Ello es así por cuanto los efectos de aquel silencio aparecen vinculados en el artículo 145.2 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de la Región a que se hubiera presentado ante el órgano competente para su aprobación definitiva, siempre que se hubiere efectuado el trámite de información pública y se hubieran solicitado los informes preceptivos, de conformidad con la legislación aplicable y transcurrido el plazo para emitirlos y, en este caso, en vez de volver a iniciar, desde el principio, aquel Plan que había sido rechazado o denegado por el Pleno, se continuó incorporándose los informes emitidos por la Dirección General de Urbanismo de 29 de noviembre del dos mil siete, que obra a los folios 393 y 394, que ponía de manifiesto una serie de deficiencias al documento de aprobación inicial, el de la Dirección General de Bellas Artes y Bienes Culturales de 18 de abril del dos mil ocho, que aparece a los folios 464 y 465 o el de la Confederación Hidrográfica del Segura de 19 de mayo del dos mil ocho, en el que se señalaron otras deficiencias respecto de la delimitación de cauces y, en cuanto a la disponibilidad de recursos hídricos en el Sector, lo condiciona a lo dispuesto en el expediente de cambio de uso NUM000 -folios 466 a 469- o, finalmente el de la Demarcación de Carreteras de 19 de junio del dos mil ocho, que aparece a los folios 491 y 492.

De esta manera, no pudiendo entenderse procedente la continuación en la tramitación de un Plan sobre el que había recaído resolución definitiva por el propio Pleno del Ayuntamiento, no cabía, adoptarse en su seno ninguna otra resolución, con lo que, a falta de acto de aprobación válido inicial, al quedar sin efecto, el que se adoptó por la Junta de Gobierno Local el 19 de febrero del dos mil siete, en modo alguno, podía correr el plazo de los seis meses para su aprobación definitiva.

A lo anterior debe agregarse acerca de la cuestión de disponibilidad de recursos hídricos y el carácter vinculante del informe de la Confederación Hidrográfica del Segura sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer la demanda ocasionada con el desarrollo del planeamiento del Sector, que la doctrina jurisprudencial de la que es ejemplo la Sentencia de 12 de junio del dos mil quince de la Sección 5ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que, en relación con las exigencias formales y materiales que debe cumplir el informe, a emitir por la Confederación Hidrográfica aduce, lo siguiente:

A) En primer lugar, es claro que la normativa aplicable impone ante todo el cumplimiento de un primer requisito de carácter subjetivo, atinente a la administración competente para realizar el informe previo y preceptivo previsto por la normativa aplicable en la materia: en todo caso, corresponde realizar dicho informe a la administración hidrológica.

(...)

B) En efecto, en segundo lugar, la normativa aplicable (y la jurisprudencia establecida en su desarrollo) impone la necesidad de observar igualmente un requisito de carácter sustantivo: el informe en esta materia, además de aportarse, ha de poseer un contenido material propio y no puede dejar de asegurar la suficiencia de los recursos hídricos existentes para atender las necesidades de la actuación urbanística proyectada. (...).

Y en relación con este requisito declara que 'es dudoso sostener, ya de entrada, que el plan parcial no pueda comportar respecto del plan general que desarrolla un incremento en la demanda de los recursos hídricos; porque, a falta de la ordenación pormenorizada que comporta el plan parcial, las determinaciones del plan general distan de ser suficientes por sí solas.

Pero, aun así, aun en el caso de que no hubiera un incremento en la demanda de recursos hídricos, la exigencia de incorporar a la ordenación el correspondiente informe de la administración hidrológica competente no puede soslayarse. Dicho informe resulta en todo caso exigible y ha de satisfacer las exigencias sustantivas que le son requeridas legalmente, por lo que ha de formular el correspondiente pronunciamiento'.

(...)

C)En tercer lugar, en efecto, nuestra jurisprudencia ha venido asimismo a resaltar el efecto característico de dicho informe y, en este sentido, no ha dejado de remarcar su carácter vinculante.

(...)

En el artículo 25.4 de la ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto 1/2001, en su redacción tras la modificación operada por la Ley 11/2005 se establece que ' las Confederaciones Hidrográficas emitirán informe previo, en el plazo y supuestos que reglamentariamente se determinen, sobre los actos y planes que las Comunidades Autónomas hayan de aprobar en el ejercicio de sus competencias, entre otras, en materia de medio ambiente, ordenación del territorio y urbanismo, espacios naturales, pesca, montes, regadíos y obras públicas de interés regional, siempre que tales actos y planes afecten al régimen y aprovechamiento de las aguas continentales o a los usos permitidos en terrenos de dominio público hidráulico y en sus zonas de servidumbre y policía, teniendo en cuenta a estos efectos lo previsto en la planificación hidráulica y en las planificaciones sectoriales aprobadas por el Gobierno.

Cuando los actos o planes de las Comunidades Autónomas o de las entidades locales comporten nuevas demandas de recursos hídricos, el informe de la Confederación Hidrográfica se pronunciará expresamente sobre la existencia o inexistencia de recursos suficientes para satisfacer tales demandas.

El informe se entenderá desfavorable si no se emite en el plazo establecido al efecto.

Lo dispuesto en este apartado será también de aplicación a los actos y ordenanzas que aprueben las entidades locales en el ámbito de sus competencias, salvo que se trate de actos dictados en aplicación de instrumentos de planeamiento que hayan sido objeto del correspondiente informe previo de la Confederación Hidrográfica'.

En este supuesto obra petición de informe a la Confederación Hidrográfica del Segura para que lo realizara sobre las cuestiones de su competencia y su emisión no solo sobre la afección a los cauces sino a la suficiencia de recurso hídricos no constaba en la fecha en la que se dictó el acuerdo de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Jumilla en el que se entendió que alcanzó su aprobación por el transcurso de los plazos para el silencio y siendo este preceptivo, no era conforme aquel Acuerdo impugnado, por haberse omitido un trámite esencial del procedimiento, y sin que quepa la subsanación de ese trámite, en su caso, por resoluciones o actos posteriores. De este modo, ninguna incidencia va a tener que, se dictara por la Comisaría de Aguas resolución en el expediente NUM001 , iniciado con posterioridad incluso a este recurso, autorizando una concesión de aguas subterráneas que ampare la modificación de características consistente en el cambio de uso y destino de las aguas (riego) para su aplicación en abastecimiento de urbanización aislada y uso recreativo de campo de golf y zonas ajardinadas y reprofundización de los dos sondeos del aprovechamiento temporal de aguas privadas inscrito en el Registro de Aguas, Sección DIRECCION000 , Tomo NUM002 , hoja NUM003 .

Por todo ello, procede estimar el recurso sin que sea necesario resolver sobre los restantes motivos de impugnación invocados al tener suficiente entidad invalidante de los actos recurridos este.

TERCERO .- No son de apreciar circunstancias que determinen una expresa imposición de costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto y por la autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Laureano contra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la aprobación definitiva por el Pleno del Ayuntamiento de Jumilla, el 25 de octubre de 2009 del Plan Parcial ZM- PT1 'Desarrollo Residencial al Sureste de Puente Tocinos, por no ser dicho acto conforme a derecho y, en consecuencia lo anulamos y sin hacer imposición de las costas.

Contra la presente sentencia que no es firme cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde el siguiente de su notificación, y para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley 1/2009 .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos