Sentencia Administrativo Nº 918/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 185/2007 de 29 de Octubre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº: 185/2007

APELANTE: Gustavo Y Elisa

C/ AJUNTAMENT DE SANT POL DE MAR

S E N T E N C I A Nº 918

Ilustrísimos Señores :

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER.

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ.

BARCELONA, a veintinueve de octubre de dos mil siete.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de

Cataluña, el recurso de apelación nº 185/2007, seguido a instancia de Don Gustavo y Doña Elisa , representados por el Procurador Don JESUS DE LARA CIDONCHA, contra el AJUNTAMENT DE

SANT POL DE MAR, representado por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, sobre Urbanismo-Gestión.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo.

Antecedentes

1º.- Ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 y en los autos 154/2005 , se dictó Sentencia nº 319, de 27 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que se desestima el presente recurso contencioso administrativo, no se hace expresa imposición de costas".

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 23 de octubre de 2007, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO .- El 8 de octubre de 2004 por la Alcaldía del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar se manifiesta una predisposición a solucionar el problema del acceso a la finca de la parte apelante y a 2 de febrero de 2005 por la misma Alcaldía se dispone que, mientras no se llegue a una solución definitiva, el Ayuntamiento toma el compromiso de mantener y adecuar el paso, que actualmente hacen servir, en buen estado.

Formulado recurso contencioso administrativo ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 y en los autos 154/2005 , se dictó Sentencia nº 319, de 27 de octubre de 2006 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que se desestima el presente recurso contencioso administrativo, no se hace expresa imposición de costas".

SEGUNDO .- Ciertamente el presente supuesto ya tuvo que ser conocido por esta Sección con ocasión de nuestra Sentencia nº 1043, de 29 de diciembre de 2005, recaída en el rollo 336/2005 , que dispuso en su Fallo lo siguiente:

"Que ESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Doña Elisa y Don Gustavo contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 y en los autos 154/2005 , se dictó Auto de 3 de junio de 2005 , cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Se declara la inadmisibilidad del recurso formulado por el Letrado D. ARTURO SILVA CABALEIRO obrando en nombre y representación de Doña Elisa y de D. Gustavo , interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo por el Alcalde del Ayuntamiento de Sant Pol de Mar de la reclamación de reconocimiento del derecho o servidumbre de paso que corresponde a los actores del camino de acceso a su vivienda, por falta de jurisdicción de este Juzgado, señalándose a la jurisdicción civil como la competente para conocer de la acción entablada", que se revoca y, en su lugar, se acuerda la continuación del recurso contencioso administrativo seguido en primera instancia por lo que hace referencia a los actos de 8 de octubre de 2004 y de 2 de febrero de 2005, bien sea por lo que se pronuncian, bien sea por lo que no se pronuncian, en el halo de derecho administrativo que corresponda".

Efectivamente las dificultades de la criticable técnica utilizada por la parte apelante, parte actora en primera instancia, se encuentran debidamente concretadas en esa Sentencia a cuyo tenor no puede sino efectuarse la debida remisión.

TERCERO .- Pues bien, llegados a las presentes alturas la parte actora en primera instancia, hoy apelante, con perfecta disponibilidad ya en su momento del expediente administrativo y pudiendo concretar el caso desde la perspectiva del derecho público, única que procede atender ante esta Jurisdicción, debe señalarse que insiste en que la no realización de las tareas de mantenimiento en el camino de acceso a la vivienda de autos no debe ser probada por la parte apelante sino por la parte apelada, parte demandada en primera instancia. Todo ello se trata de calificar como una improcedente inversión de la carga de la prueba y que resulta imposible probar un hecho negativo.

Es más, puestos a evidenciar el caso en el escrito de recurso de apelación se apunta a las dificultades para el acceso por los baches y surcos que forman las lluvias y la obstrucción por basuras, escombros y restos de escombros.

CUARTO .- Pues bien, examinadas las alegaciones contradictorias hechas valer por las partes contendientes en el presente recurso, debe anticiparse que el mismo debe desestimarse por las siguientes razones:

1.- Ineludiblemente si de lo que se ha tratado es de dirigir el caso a que se producen dificultades de acceso que pudieran mostrar la improcedencia de los actos impugnados o su incumplimiento debe destacarse que ello se manifiesta como innegables hechos constitutivos positivos de la parte actora en primera instancia que hace descansar la carga de la prueba en la misma, sin que el subterfugio de utilizar frases negativas pueda configurar el caso como prueba de hechos negativos para finalmente alcanzar una inversión de la carga de la prueba.

2.- Inexcusablemente y con otras palabras, si se trata de hacer valer baches y surcos que forman las lluvias, la obstrucción por basuras, escombros y restos de escombros y cualesquiera otros hechos innegablemente de orden y naturaleza positiva pesaba sobre la carga de la prueba de la parte actora en primera instancia, a no dudarlo, con relativa facilidad y por medios admisibles en derecho, ponerlos de manifiesto con la debida probanza.

3.- Siendo ello así, cuando se dirige la atención a lo actuado por la parte apelante en materia de prueba este tribunal no puede sino compartir la apreciación del Juzgado "a quo" habida cuenta que de todo lo actuado y especialmente de las iniciativas vertidas en el ramo de prueba de la parte actora en primera instancia nada consta sobre los hechos indicados por lo que deberá estarse a las consecuencias de la carga de la prueba o, si así se prefiere, de la falta de prueba que cabe apreciar.

Por todo ello, procede desestimar el presente recurso de apelación en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

QUINTO .- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 y atendida la desestimación acaecida, sin que se aprecien méritos en contrario, procede condenar en costas a la parte apelante.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de Don Gustavo y Doña Elisa contra la Sentencia nº 319, de 27 de octubre de 2006, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Barcelona nº 10 , recaída en los autos 154/2005, cuya parte dispositiva en la parte menester estableció "Que se desestima el presente recurso contencioso administrativo, no se hace expresa imposición de costas", que se confirma íntegramente.

Se condena en las costas del presente recurso de apelación a la parte apelante.

Hágase saber que la presente Sentencia no es susceptible de Recurso de Casación y es firme.

Remítanse al Juzgado de procedencia las actuaciones recibidas con certificación de la presente sentencia y atento oficio para que se lleve a efecto lo resuelto.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.