Sentencia Administrativo Nº 918/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4260/2005 de 27 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00918/2008

Procedimiento Ordinario número: 4260/2005

Recurrente: María Antonieta Y OTROS

Representante recurrente: JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO

Letrado recurrente: CARLOS ABAL LOURIDO

Recurrido: CONCELLO DE CARBALLO

Representante recurrido: LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Letrado recurrido: RAMÓN LUIS RÚA PEÓN

Parte codemandada: CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E VIVENDA

Representante parte codemandada: Letrada de la Xunta Dª. PATRICIA IGLESIAS REY

EN EL NOMBRE DEL REY

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del T.S.J. de Galicia, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

ILMOS. SRS.

JOSE ANTONIO MÉNDEZ BARRERA Pte.

JOSE MARÍA ARROJO MARTÍNEZ

JULIO DÍAZ CASALES

En A Coruña a veintisiete de noviembre de 2008.

Vistos por esta Sala los presentes autos, seguidos por el procedimiento ordinario número 4260/2005, promovidos por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, actuando en nombre y representación de María Antonieta Iván , Antonio , Silvia , Carlos María , Ariadna , Isabel , Nieves , María Rosa , Begoña , Carlos Alberto , José , Bruno , que actúa en nombre y representación de la entidad mercantil Generoso Angeriz S.L., Jesús María , Plácido , Felipe , Victor Manuel , Pilar , Jose Pablo , Amanda , Mauricio , Everardo , Frida , Rebeca , Angelina , Inmaculada , que actúa en nombre propio y en representación de Enrique Y Pedro Jesús , Jose Enrique , Andrea , Pedro , Guillermo , Braulio , que actúa en nombre y representación del a entidad mercantil Transportes Razo, S.L., Marcelina , Miguel Ángel , Luis Andrés , Serafin , que actúa en nombre propio y en representación de Lucas , Claudia , que actúa en nombre propio y en representación de Rocío Y Carolina , Lázaro , Francisco , Cesar , que actúa en nombre propio y en representación de Alexander , Verónica , Eugenia , Pedro Enrique , María Milagros , que actúa en nombre propio y en representación de Juan Manuel Y Lucía , Beatriz , Regina , Fátima , que actúa en nombre propio y en representación de Aurelio y Filomena , Armando , Adolfo , Juan Pablo , Elena , Alicia , Alonso , Marco Antonio , Pedro Francisco , Ángel Daniel , Abelardo , Alfonso , que actúa en nombre propio y en representación de Cosme , Evaristo , Francisca , Clara , Isidro , que actúa en nombre y representación de Estela Y Carla , Jose Carlos , Carina , Luis Manuel , Juan Luis , que actúa en nombre propio y en representación de Catalina , Asunción , Constantino , Fermín , Jaime , Ramón , Encarna , Estefanía , Guadalupe , que actúa en nombre propio y representación de Luis Angel , y Juan Antonio , defendidos por el Letrado D. CARLOS ABAL LOURIDO contra el CONCELLO DE CARBALLO, representado por el Procurador de los Tribunales D. LUIS SÁNCHEZ GONZÁLEZ y defendida por el Letrado D. RAMÓN LUIS RÚA PEÓN y contra la CONSELLERÍA DE POLÍTICA TERRITORIAL, OBRAS PÚBLICAS E VIVENDA, representada y defendida por la Letrada de la Xunta Dª. PATRICIA IGLESIAS REY.

Antecedentes

Primero.- Por la parte recurrente se impugnaron, por una parte, la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial formuladas contra el Ayuntamiento de Carballo presentada el 20 de mayo de 2004 y reiterada el 14 de julio del mismo año, y por otra la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Consellería de 28 de diciembre de 2004, por el que se archivo el expediente de responsabilidad patrimonial promovido por los actores y, por último, en virtud de la ampliación del recurso acordada por Auto de este Tribunal de 14 de marzo de 2006 , la desestimación presunta de la solicitud formulada en escrito con fecha 23 de junio de 2005, interpuesto el recurso en el plazo prefijado por la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (en adelante LRJCA), se ordenó reclamar el expediente administrativo.

Segundo.- Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto a la parte recurrente para que, dentro del plazo legal, formulara demanda, lo que así hizo, alegando como fundamento de su impugnación que pese a la celebración de los convenios celebrados con el Ayuntamiento de Carballo y aprobados por el Pleno en las fechas de 29 de marzo de 1.999 y de 18 de junio de 2001, el Plan General de Ordenación Municipal de 20 de mayo de 2003 no recoge las previsiones contenidas en los mismos, en atención a que de las 13,87 Ha que se clasificaban en el último de los convenios referidos como Suelo Urbanizable, con un coeficiente de aprovechamiento de 0,3 m2/m2 y una densidad de 17 viviendas por Hectárea, en el Plan General se clasifican tan solo 5,9 Ha como Suelo Rústico Apto para Urbanizar, clasificando una franja de 200 metros como Suelo Rústico de Especial Protección de A Lagoa de Baldaio, aunque en realidad es de protección de costas y otra franja de terreno perpendicular al mar como PE de SG, que divide en dos zonas el ámbito inicialmente considerado.

Fundamenta su impugnación en que el incumplimiento del convenio conlleva las consecuencias indemnizatorias para el Concello, que prevén los propios convenios.

Como motivos de impugnación señala, por lo que respecta a la clasificación de los terrenos en la franja de 200 metros Como Suelo Rústico de Especial Protección de A Lagoa de Baldaio, que no están incluidos en la Red Natura, excepto una pequeña porción de terreno en la parte Oeste, y que el planificador lo que hizo fue hacer coincidir esta previsión con lo dispuesto en la LOUGA, cuando no resultaban de aplicación sus previsiones, con arreglo a su disposición transitoria tercera , por aprobarse el PGOM dentro del plazo de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de la LOUGA, por lo que impugna indirectamente estas previsiones del Plan General de Ordenación.

En segundo lugar señala que, en todo caso, la obligación de clasificación de los terrenos como Suelo Rústico de Protección de Costas con arreglo a la Disposición Transitoria Primera de la LOUGA solo abarcaría los que se encuentren en el ámbito de la servidumbre de la Ley de Costas, esto es, solo a los comprendidos en los 100 metros medidos desde la línea interior de la ribera del mar, pero no para los segundos 100 metros.

Por otra parte aduce que, aunque el Ayuntamiento alegue que el incumplimiento del convenio fue inducido por la Xunta, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 140.1 de la LPAC la responsabilidad es solidaria entre ambas administraciones.

Por lo que hace a la reclamación indica que los daños resultan evidentes ya que la falta de clasificación como Suelo Urbanizable produce que los terrenos, clasificados como rústicos, salvo en una mínima parte, produce una pérdida total de aprovechamiento ya que los que la tienen son tan reducidos que su desarrollo no resulta económicamente rentable.

En la demanda, en cuanto a la cuantificación de la indemnización procedente, señala que habrá de concretarse a razón de la pérdida de aprovechamiento materializable con arreglo al Plan y el que resultaría con arreglo al Convenio, a lo que habrá de incrementarse los gastos en el movimiento de tierra y apertura de viales, que cuantifica en 450.000 ?. No obstante, en el escrito de conclusiones, con arreglo al informe pericial aportado los cuantifica del siguiente modo, por la diferencia de aprovechamiento la cantidad de 3.176.634,78 ? y 30.066,55 ? por los movimientos de tierra, por lo que en total ascienden a 3.206.701,33 ?.

En atención a lo expuesto termina suplicando que se dicte sentencia por la que, con estimación de la demanda, se anulen las resoluciones recurridas, declarar no ajustadas a derecho la desestimación de las solicitudes de indemnización, declarándose la responsabilidad solidaria de las administraciones demandadas, condenándolas a indemnizar en las cuantías referidas.

Tercero.- Presentada la demanda se dio traslado de la misma, para su contestación, en primer lugar, al Ayuntamiento demandado, que presentó su escrito en tiempo y forma, oponiéndose a la misma señalando que la tramitación del PGOM se prolongó desde el año 1.992 a 2003 y, en cualquier caso, en su aprobación inicial se recogían las determinaciones del convenio, fue el informe vinculante de la Dirección General de Urbanismo de 30 de enero de 2003 y la necesidad de ajustar al mismo sus determinaciones la que determinaron su incumplimiento. Incluso el Ayuntamiento intentó, a propuesta de los recurrentes, modificar las Normas Subsidiarias que también fue informada desfavorablemente por la Xunta, por lo que es evidente que la intención del Concello siempre fue la cumplir los términos de los convenios alcanzados con los recurrentes.

En cuanto al fondo señala que, en todo caso, la clasificación es conforme con lo dispuesto también en la Ley 1/97 del Suelo de Galicia, en sus Arts. 68 y 79 .

Que celebrados dos convenios habrá de estarse al último que nova el anterior, por lo que no cabe la indemnización por los movimientos de tierras por ser anteriores, impugna la valoración de las obras realizadas, cuando la licencia se pidió para obras mínimas consistentes en la demolición de muros de tierra y ribazos, se calcularon en 36.066,55 ?, lo que determina la desproporción de la indemnización reclamada por las mismas, cuando además lo realizado no se ajustó a lo autorizado.

En cuanto a la indemnización por la diferencia de aprovechamiento señala que no se tiene en cuenta la necesidad de construcción de la estación depuradora, en el presente caso no concurre el requisito de la antijuridicidad del daño, nos encontramos ante un supuesto de fuerza mayor, por todo lo cual termina suplicando que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda.

Cuarto.- Por la Letrada de la Xunta se opuso igualmente a la demanda, interesando su desestimación en atención, en primer lugar, a que la reclamación está prescrita ya que no fue presentada hasta el 15 de julio de 2004 cuando el Plan General de Ordenación Municipal fue publicado en el DOGA el 14 de julio de 2003.

En cuanto al fondo señala que tanto se defienda la aplicabilidad de la Ley 1/97 del Suelo de Galicia , como hace el recurrente, como con arreglo a la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural de Galicia la clasificación como Suelo Rústico es correcta.

Por último señala que los convenios generan solamente expectativas sin que el aprovechamiento resultare patrimonializado por los recurrentes, por lo que termina suplicando la íntegra desestimación de la demanda.

Quinto.- Por auto de 3 de noviembre de 2006 se fijo la cuantía del recurso como indeterminada y se acordó recibir a prueba el recurso, una vez practicada la admitida, con el resultado que obra en autos, se declararon las actuaciones conclusas para votación y fallo por providencia de 11 de noviembre de 2008.

Sexto.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido todos los trámites legales.

Ha sido ponente de la presente sentencia el Magistrado JULIO DÍAZ CASALES.

Fundamentos

Primero.- Por lo que hace a la alegación de prescripción de la reclamación alegada por la Letrada de la Xunta de Galicia, ha de advertirse que si bien el Plan General de Ordenación Municipal fue aprobado el 20 de mayo de 2003 y publicado el 14 de julio del mismo año, en tanto que la reclamación a la Consellería fue remitida por correo certificado el 14 de julio de 2004 (según sello que consta en el margen superior derecho del primero de los folios del expediente) en tanto que la reclamación al Concello fue remitida con anterioridad (concretamente el día 20 de mayo de 2004, según resulta del folio 9 del expediente remitido por el mismo) por lo que, aún aplicándose el criterio sustentado por la Letrada de la administración, la reclamación no resultaría extemporánea en ninguno de los dos casos. Pero es que, además de lo anterior, resulta que el T.S. en la St. de 10 de octubre de 2007 (Ref. el derecho 2007/195005 ) tiene establecido que "...Descartada la acción de responsabilidad extracontractual, concluye la Sala que el recurrente podía haber interesado el reconocimiento de responsabilidad contractual en relación con el incumplimiento del convenio suscrito por el Ayuntamiento, para cuyo ejercicio de acción de responsabilidad no resultaba aplicable el plazo de un año de la Ley 30/92 sino el de cinco años, conforme al Decreto Legislativo 1091/88 de 23 de septiembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Presupuestaria y cuyo plazo no habría transcurrido cuando se presentó el escrito..." que es evidente que no habría transcurrido por lo que se impone la desestimación de este motivo de oposición.

Segundo.- Entrando ya en los motivos de impugnación esgrimidos por los recurrentes, por lo que hace a la incorrecta clasificación de los terrenos incluidos en el ámbito del convenio, porque el PGOM se aprobó dentro de los seis primeros meses de vigencia de la LOUGA y, por lo tanto, podría atenderse a lo establecido en la Ley 1/97 del Suelo de Galicia , así como a la innecesariedad de extender la clasificación del Suelo Rústico de Especial Protección hasta los 200 metros desde la ribera del mar, cuando con arreglo a la disposición transitoria primera de la LOUGA solo lo exigía respecto a los primeros 100 metros, ha de advertirse, que con arreglo a constante doctrina jurisprudencial, los convenios urbanísticos, aún en la modalidad de los de planeamiento, que tiene por finalidad preparar o poner en marcha una alteración del planeamiento, constituyen una realidad o acto sustantivo independiente del procedimiento de modificación o revisión del Plan como realidad autónoma e independiente que, en su caso, puede ser impugnado por vicios o motivos de impugnación distintos a los Planes, aun cuando éstos lleguen a recoger las determinaciones o estipulaciones contenidas en los primeros, lo que se deriva de la circunstancia básica de que la potestad de planeamiento no es susceptible de disposición negocial, (en este sentido Sts. del T.S. de 15 de marzo de 1.997 y 9 de marzo de 2001 Ref. el Derecho 1997/1636 y 2001/8708 ) lo que conlleva lo desacertado de impugnar indirectamente las previsiones del Plan General que no recoge las determinaciones del convenio al tiempo que se pretende una indemnización por la misma circunstancia, como se hace en el presente caso (si bien es cierto que advertida en la demanda después en el suplico omite la petición de anulación de las determinaciones del PGOM) porque de estimarse la nulidad de las determinaciones del instrumento de planeamiento, no podría acogerse la indemnizatoria.

No obstante lo anterior ha de reiterarse que dichos motivos de impugnación han sido precedentemente desestimados por esta misma Sala en la St. 888/2007 de 31 de octubre, dictada en el Recurso 5287/2003 seguido entre las mismas partes y de constante cita en el presente recurso, en la que se indicó "... La cuestión ya fue tratada por la Sala en anteriores sentencias de fecha 8 de marzo de 2007 (recursos 5285 y 5333 de 2003 ). Decíamos en la dictada en el recurso nº 5285/03, y aquí reproducimos, lo siguiente: La disposición transitoria tercera de la Ley 9/2002 , que regula los planes en tramitación, establece que el planeamiento aprobado inicialmente y en tramitación antes de su entrada en vigor podrá, durante el plazo máximo de seis meses, continuar su tramitación hasta su aprobación definitiva con arreglo a lo dispuesto en la Ley 1/1997, del Suelo de Galicia ; pero añade seguidamente que en este caso será de aplicación lo establecido en la disposición transitoria primera de la Ley 9/2002 . La citada Disposición transitoria primera establece el régimen de aplicación a los municipios con planeamiento no adaptado. Su apartado d) dispone que al suelo urbanizable no programado, apto para urbanizar que era la clasificación que tenían los terrenos litigiosos en el anterior planeamiento municipal- o rústico con aptitud para ser incorporado al desarrollo urbanístico, se le aplicará lo dispuesto en esta Ley para el suelo urbanizable no delimitado; pero seguidamente añade que, no obstante lo anterior, a los terrenos sin plan parcial aprobado definitivamente que se encuentren en el ámbito de la servidumbre de protección de la Ley 22/1988, de Costas , o en el ámbito sometido a algún régimen de protección de la Ley 9/2001, de Conservación de la Naturaleza , se les aplicará el régimen establecido por esta Ley para el suelo rústico de protección de costas o de espacios naturales, respectivamente. El artículo 16 de la Ley 9/2001 , sobre zonas de especial protección de los valores naturales, dispone que se incluirán también las zonas especiales de conservación que conforman la Red Natura 2000, creada al amparo de las Directivas CEE 79/409 y 92/43, y que no posean otra figura de protección de las contempladas en esa Ley. Es cierto que el artículo 6 del Decreto 82/89 establecía que las Ordenes que declarasen provisionalmente en régimen de protección general determinados espacios tendrían una vigencia de un año, prorrogable por otro, y que si trascurriese ese plazo sin llegarse a la declaración del espacio como en régimen de protección general se daría por concluido el régimen de protección establecido; pero la Orden de 7-6-01, sobre declaración provisional de las zonas propuestas para la Red Natura 2000, no acordó una simple prórroga de la precedente Orden de 28-10-99, sino que respondió a la solicitud de la Comisión Europea de presentación de nuevas propuestas de lugares y zonas especiales de conservación de importancia comunitaria, y constituyó una adaptación y revisión de la propuesta gallega de acuerdo con la directrices de las autoridades comunitarias. Buena prueba de ello son las numerosas variaciones en las superficies de los espacios protegidos, entre ellas la del denominado Costa da Morte. La Orden de 7-6-01 fue prorrogada por un año por la Orden de 13-6-02, y por lo tanto estaba en vigor cuando se aprobó el PGOM impugnado. Por estas razones tienen que ser rechazadas las alegaciones de los recurrentes sobre la procedencia de aplicar las previsiones de la Ley 1/1997 y no las de la Ley 9/2002, así como la que se refiere a la no vigencia de la Orden de 7-6-01 , con independencia de lo que seguidamente se dirá sobre la impugnación de su contenido..." por lo que en base a estos mismos argumentos se impone la desestima de estos motivos de impugnación.

Tercero.- Por otra parte, como se indicó en el antecedente primero de esta sentencia, el presente recurso se extiende no solo a la pretensión de la declaración de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Carballo, como correspondería por la falta de contemplación de la clasificación acordada en los convenios en el instrumento de ordenación definitivamente aprobado, sino también a la desestimación presunta del recurso de reposición contra la Resolución de la Consellería de Ordenación del Territorio 28 de diciembre de 2004, por la que archiva el procedimiento por falta de atención del requerimiento para la acreditación de la condición de interesados de los reclamantes, en el recurso de reposición los recurrentes adujeron que no resultaba de aplicación lo dispuesto en el Art. 71 de la LPAC sino el Art. 92 de la misma ley y que, en todo caso, habrían de interesarse los documentos peticionados al Ayuntamiento de Carballo, siendo expresamente desestimado el recurso por la Resolución de 31 de marzo de 2005, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el Art. 34 de la LRJCA , habrá de entenderse ampliado este recurso contencioso-administrativo a esta última resolución.

Sin perjuicio de lo anterior, la circunstancia de que los recurrentes omitan concretar los motivos de impugnación con relación a esta resolución de la administración autonómica, unido a que pretenden derivar su derecho indemnizatorio por el incumplimiento de un convenio de planeamiento, concertado exclusivamente con el Ayuntamiento de Carballo y en el que la Administración Autonómica no fue parte, aunque en definitiva fueran sus informes preceptivos y vinculantes los que impidieran trasladar al PGOM lo convenido, excluyen que se le pueda imputar responsabilidad alguna a la administración de tutela en el ámbito urbanístico, sin que resulte de aplicación, como pretenden los demandantes, el Art. 140 de la LPAC que se refiere a perjuicios derivados de fórmulas de actuación conjunta entre varias administraciones públicas de las que resulte un perjuicio, porque se trata de una previsión aplicable a los supuestos de responsabilidad extracontractual y en el presente caso se pretende derivar el derecho a la percepción de la indemnización del incumplimiento del convenio que, en cuanto tal, solo resulta vinculante para los que fueron parte en el mismo ( en este sentido se pronunció la St. del T.S. de 10 de octubre de 2007 Ref. el derecho 2007/192005 en la que apreció la falta de legitimación pasiva en la administración demandada) por lo que el recurso ha de ser desestimado en relación con la resolución de la Xunta de Galicia.

Lo anteriormente señalado conlleva también la desestimación del presente recurso respecto de la desestimación presunta de la solicitud presentada en el Concello de Carballo el 29/6/2005 (obrante al folio 7 del expediente y a la que fue ampliado el recurso por auto de 14/3/2006 ) en la que, a modo de un derecho de petición, se interesaba la concreción de la administración responsable del incumplimiento del convenio y la determinación del grado de responsabilidad que corresponde a cada una de las administraciones actuantes, en atención a que no hacen los recurrentes impugnación alguna respecto de este acto y que además resulta improcedente en cuanto a su formulación misma ya que viene determinado, como resulta de su contenido, por la contestación esgrimida en precedentes recursos jurisdiccionales.

Cuarto.- Entrando ya en el examen de la procedencia de la indemnización en relación con el Ayuntamiento de Carballo han de señalarse, con arreglo a lo consignado por los recurrentes en su escrito de demanda y admitido por el Ayuntamiento en la contestación, los siguientes extremos:

1.- Los demandantes, en su condición de titulares de fincas ubicadas en Fixón-Areos, en la parroquia de Razo, del término municipal de Carballo, suscribieron un primer convenio urbanístico, aprobado por el Pleno del Concello el 29 de marzo de 1.999, por el que el Ayuntamiento se compromete a clasificar un total de 12,6 Ha como Suelo Urbanizable, con una intensidad edificatoria de 0,5 m2/m2 y una densidad de 20 viv./Ha.

2.- El 15 de mayo de 2000 el Ayuntamiento concede licencia para obras de movimientos de tierra y apertura de caminos. En el proyecto técnico se describen las obras como demolición de muros de tierra y ribazos así como unificación de las pendientes de las distintas parcelas, presupuestándose las mismas en la cantidad de 6.000.970 Ptas., equivalentes a 36.066,56 ?. En la licencia concedida se le advierte que no se podrá acometer ninguna obra de urbanización.

3.- El 18 de junio de 2001, previa aprobación del Pleno de la Corporación el 11 de junio, se firma un nuevo convenio en el que se modifica el anterior en los siguientes aspectos el ámbito se amplía hasta las 13,87 Ha, se reducen los parámetros hasta 0,30 m2/m2 y la densidad edificatoria a 17 viv./Ha.

4.- En el Plan General definitivamente aprobado el 20 de mayo de 2003, se producen las siguientes modificaciones en relación con el convenio:

Se reduce el ámbito hasta las 5,90 Ha

El terreno se clasifica como apto para urbanizar.

Una parte se clasifica como Suelo Rústico de especial protección del entorno de la Laguna de Baldaio.

Otra se clasifica como Plan Especial de reserva de Zonas Verdes.

Quinto.- En base a la diferencia del aprovechamiento pretenden los actores una indemnización que el Arquitecto Superior D. Jose Miguel , cuantificó, con arreglo al método residual establecido en el RD 1020/1993 de 25 de junio, en la cantidad de 147,62 ?/m2, por lo que reduciéndose el aprovechamiento de 41.610 m2( 37.449 m2 patrimonializables) a 17.700 m2 (15.930 m2 patrimonializables) la diferencia de aprovechamiento asciende a 21.519 m2, de lo que resulta una indemnización de 3.176.634,78 ?. (21.519 m2 X 147,62E).

En estos casos de incumplimiento de los convenios de planeamiento la jurisprudencia tiene establecido que no consolidan auténticos derechos a favor de los particulares, ya que lo contrario entrañaría renuncia de la potestad y legítimos derechos que corresponden a la Administración en el ámbito urbanístico, en cuanto son precisamente los Planes los que configuran el derecho de propiedad sobre el suelo, de modo que la Administración no está vinculada por los convenios urbanísticos y sólo afronta determinadas indemnizaciones por razón de incumplimiento de los mismos cuando ello provoque la pérdida del derecho a un aprovechamiento que los propietarios ya tenían adquirido o consolidado, pues la ruptura de lo convenido en uso legítimo del "ius variandi" de la Administración debidamente justificado por razones de interés general no puede generar otra indemnización que la de los daños y perjuicios efectivamente producidos y que sólo cuando se han cumplido los deberes urbanísticos por la titularidad del suelo puede afirmarse que se ha patrimonializado el aprovechamiento por haber llegado el Plan a su fase final de realización, o lo que es lo mismo, no hay daño si el aprovechamiento no ha sido patrimonializado, toda vez que la mera aprobación del Plan no produce la adquisición del aprovechamiento y mientras ésta no surja, los aprovechamientos establecidos en un convenio urbanístico no constituyen sino meras expectativas que pueden plasmarse o no en el futuro planeamiento, siendo así que la expectativa a edificar en terreno de la propiedad de un titular depende, para su definitiva consolidación, no solamente del total desarrollo del planeamiento urbanístico sino también del cumplimiento en sus respectivos momentos por dicho titular del suelo de los deberes y cargas impuestos legal y reglamentariamente, contingencias que de no darse impiden la indemnizabilidad de las meras expectativas (en este sentido se pronuncia la St. del TSJ de Canarias de 20 de noviembre de 2006 (Ref. el derecho 2006/387425, en las que se cita las Sts. del T.S. de 5 de enero de 1990, 28 de septiembre de 1993, 7 de diciembre de 1994, 11 de noviembre y 9 de diciembre de 1997, 10 de febrero de 1998 y 27 de febrero de 1999 ).

De modo mas reciente la St. del T.S de 10 abril 2007 , Pte: Fernández Valverde, Rafael (Ref. el derecho 2007/80320) señala "... La función social inserta en el derecho de propiedad urbanística (de conformidad con el artículo 33.2 de la Constitución Española) ha configurado una delimitación de su contenido determinante de que las alteraciones que, como consecuencia del proceso urbanístico, se produzcan en el status de los inmuebles afectados por el mismo, no darán derecho, como regla general, a sus titulares, a percibir indemnización alguna; esto es, en el carácter estatutario de la propiedad inmobiliaria descansa la enunciación de la no indemnizabilidad, como regla general, de las actuaciones conformes a Derecho que en materia urbanística lleve a cabo el poder público. Con claridad se expresa en el artículo 2.2 de la LRSV que "la ordenación del uso de los terrenos y construcciones establecida en el planeamiento no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos expresamente establecidos por las leyes".... En la STS de 12 de mayo de 1987 EDJ 1987/3707 señalamos que: "El punto de partida es el del contenido del dominio en el suelo no urbanizable ---aprovechamiento exclusivamente agrícola, ganadero o forestal---. Dado que en tales supuestos no se establece indemnización alguna ---art. 87.1 del Texto Refundido--- es claro que la Ley de nada ha privado al propietario. Y al propio tiempo, como tampoco añade nada al contenido natural de la propiedad, no se le imponen deberes especiales. En cambio en el suelo urbano y en el urbanizable se incorporan al derecho de propiedad contenidos urbanísticos artificiales que no están en la naturaleza y que son producto de la ordenación urbanística. No sería justa esta adición de contenidos si se produjera pura y simplemente y por ello, como contrapartida, en tales supuestos se imponen importantes deberes --- arts. 83.3 y 84.3 del Texto Refundido--- cuyo cumplimiento exige un cierto lapso temporal dada la complejidad de su ejecución. Pues bien, sólo cuando tales deberes han sido cumplidos puede decirse que el propietario ha «ganado» los contenidos artificiales que se añaden a su derecho inicial. No basta, así, el Plan de detalle para atribuir un derecho derivado del destino urbanístico del suelo previsto en aquél. Tal derecho solo se adquiere, sólo se patrimonializa cuando el propietario, cumpliendo sus deberes, ha contribuido a hacer físicamente posible su ejercicio. Es evidente la conexión causal existente entre deberes, por un lado, y aprovechamientos urbanísticos, por otro. Sólo el cumplimiento de aquéllos confiere derecho a éstos..."

Pues bien, aplicando esta doctrina al presente caso, resulta, por un lado, que los actores no habían patrimonializado el aprovechamiento fijado en el convenio, solo ostentaban una expectativa de que el Plan General, en proceso de elaboración, contemplara lo convenido, frustrada la misma solo tendrían derecho a los perjuicios efectivamente derivados de ese incumplimiento pero que, en modo alguno, puede coincidir que la valoración de la diferencia de aprovechamiento convenida y la definitivamente aprobada, porque para ello sería precisa la patrimonialización mediante el cumplimiento de los propios deberes urbanísticos, por lo que se impone la desestimación de esta pretensión. Pero, por otro lado, resulta que en virtud de la confianza generada por el proceso negocial los actores realizaron obras de movimientos de tierra que en otro caso no acometerían, por lo que en la actualidad, desistidos los recurrentes de acometer el proceso urbanizador por no resultar económicamente atractivo, devienen inservibles, por lo que se impone la estimación de este concreto aspecto de la pretensión ejercitada, pero reduciendo la indemnización procedente a la valoración de las obras contenidas en el proyecto, como por otra parte ya hicieron los demandantes en su escrito de conclusiones, por lo que la indemnización procedente asciende a 30.066,55 ?.

Sexto.- De conformidad con lo establecido, con carácter general, en el artículo 139 de la vigente LRJCA en primera instancia se impondrán las costas a la parte que sostuviere la acción o interpusiere los recursos con mala fe o temeridad.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR EN PARTE el recurso interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. JOSÉ ANTONIO CASTRO BUGALLO, en nombre y representación de María Antonieta Iván , Antonio , Silvia , Carlos María , Ariadna , Isabel , Nieves , María Rosa , Begoña , Carlos Alberto , José , Bruno , que actúa en nombre y representación de la entidad mercantil Generoso Angeriz S.L., Jesús María , Plácido , Felipe , Victor Manuel , Pilar , Jose Pablo , Amanda , Mauricio , Everardo , Frida , Rebeca , Angelina , Inmaculada , que actúa en nombre propio y en representación de Enrique Y Pedro Jesús , Jose Enrique , Andrea , Pedro , Guillermo , Braulio , que actúa en nombre y representación del a entidad mercantil Transportes Razo, S.L., Marcelina , Miguel Ángel , Luis Andrés , Serafin , que actúa en nombre propio y en representación de Lucas , Claudia , que actúa en nombre propio y en representación de Rocío Y Carolina , Lázaro , Francisco , Cesar , que actúa en nombre propio y en representación de Alexander , Verónica , Eugenia , Pedro Enrique , María Milagros , que actúa en nombre propio y en representación de Juan Manuel Y Lucía , Beatriz , Regina , Fátima , que actúa en nombre propio y en representación de Aurelio y Filomena , Armando , Adolfo , Juan Pablo , Elena , Alicia , Alonso , Marco Antonio , Pedro Francisco , Ángel Daniel , Abelardo , Alfonso , que actúa en nombre propio y en representación de Cosme , Evaristo , Francisca , Clara , Isidro , que actúa en nombre y representación de Estela Y Carla , Jose Carlos , Carina , Luis Manuel , Juan Luis , que actúa en nombre propio y en representación de Catalina , Asunción , Constantino , Fermín , Jaime , Ramón , Encarna , Estefanía , Guadalupe , que actúa en nombre propio y representación de Luis Angel , y Juan Antonio , contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada el 20 de mayo de 2004 y reiterada el 14 de julio, contra el Ayuntamiento de Carballo, ANULANDO LA MISMA y condenando al Ayuntamiento a que indemnicen a los recurrentes en la cantidad de 30.066,55 ?, desestimando el recurso respecto de la Resolución de la Consellería de Política Territorial de 31 de marzo de 2005, por la que se desestima expresamente el recurso de reposición contra la Resolución de 28 de diciembre de 2004, por el que se archivo el expediente de responsabilidad patrimonial promovido por los actores y, por último, en virtud de la ampliación del recurso acordada por Auto de este Tribunal de 14 de marzo de 2006 , desestimándolo igualmente en relación con la desestimación presunta de la solicitud formulada en escrito con fecha 23 de junio de 2005, sin hacer expresa imposición de costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sala, dentro de los diez días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.

La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JULIO DÍAZ CASALES, en audiencia pública de la Sección Segunda del TSJ de Galicia, en el día de su fecha, de lo que yo, Secretaria, doy fe.