Sentencia Administrativo Nº 918/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 389/2014 de 22 de Octubre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA

-SECCIÓN TERCERA-

SENTENCIA

RECURSO Nº 389/2014

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.

PRESIDENTE:

D. ELOY MENDEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

D. PABLO VARGAS CABRERA

D. GUILLERMO DEL PINO ROMERO

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En la ciudad de Sevilla, a veintidós de octubre de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, ha visto el recurso número 389/2014, en el que son parte, de una como recurrentes D. DIRECCION000 C.B Y DON Pablo , DON Luis Manuel , DON Bernardino , DON Gaspar Y DOÑA Francisca , representados por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Jiménez Sánchez y asistidos por la Letrada doña Cristina Castellano Bravo ; y por la parte demandada, LA CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA DEL GUALDALQUIVIR , representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, en relación a comunicación de aprovechamiento de la Ley de Aguas . Siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .-Por la referida representación, se interpuso recurso contencioso administrativo contra la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desestimatoria de recurso de reposición formulado contra acuerdo de 28 de abril de 2014 mediante el que se le impone al recurrente primera multa coercitiva de 3.005 euros por incumplimiento de resolución dictada en expediente sancionador NUM000 , de reposición de las cosas a su estado anterior, registrándose el recurso con el número 389/2014, y de cuantía 3.005 euros.

SEGUNDO .- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se anule la resolución recurrida, por considerarla contraria a Derecho.

TERCERO.- En el escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.

CUARTO .- Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo que tuvo lugar el día de ayer.

QUINTO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.

Fundamentos

PRIMERO .-Constituye el objeto del presente recurso la Resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desestimatoria de recurso de reposición formulado contra acuerdo de 28 de abril de 2014 mediante el que se le impone a los recurrentes primera multa coercitiva de 3.005 euros por incumplimiento de resolución dictada en expediente sancionador NUM000 , de reposición de las cosas a su estado anterior

El acto impugnado impone una multa coercitiva y sostiene la recurrente como argumentos fundamentales de su demanda, en primer lugar, la improcedencia de la multa por ser contraria al artículo 96 de la ley 30/1992 ; la vulneración de los principios de culpabilidad y proporcionalidad ; la falta de motivación y la concurrencia del principio recaudatorio y, por último, la pendencia de un incidente de ejecución sobre esta cuestión siendo la competencia para decidirlo del tribunal de Casación en cuya sede jurisdiccional se encuentra.

La defensa de la Administración solicita la desestimación de la demanda argumentando la corrección de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- En cuanto a la primera cuestión considera la actora que la multa coercitiva impuesta es improcedente pues, la elección de uno u otro medio de ejecución forzosa no debe hacerse discrecionalmente, sino de conformidad con el principio de legalidad y a lo dispuesto en el apartado 2° del art. 96 de la LRJ y PAC, el cual establece que se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual. La elección pues, de la multa coercitiva en lugar de la ejecución subsidiaria, vulnera el principio citado y constituye, según la jurisprudencia que cita, una desviación de poder financiero que solo puede entenderse por interés recaudatorio, no de protección del dominio público hidráulico.

Ya hemos dicho en sentencia de esta misma Sala y Sección de 9 de marzo de 2015 (rec 102/2014 ) en cuanto al régimen normativo de estas multas que: '... la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común contempla en sus artículos 96 y 99 respectivamente: '96.1. La ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará, respetando siempre el principio de proporcionalidad, por los siguientes medios: a) Apremio sobre el patrimonio. b) Ejecución subsidiaria. c) Multa coercitiva. d) Compulsión sobre las personas.

2. Si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual.'.

99.1. Cuando así lo autoricen las leyes, y en la forma y cuantía que éstas determinen, las Administraciones Públicas pueden, para la ejecución de determinados actos, imponer multas coercitivas, reiteradas por lapsos de tiempo que sean suficientes para cumplir lo ordenado, en los siguientes supuestos: a) Actos personalísimos en que no proceda la compulsión directa sobre la persona del obligado. b) Actos en que, procediendo la compulsión, la Administración no la estimara conveniente. c) Actos cuya ejecución pueda el obligado encargar a otra persona.

2. La multa coercitiva es independiente de las sanciones que puedan imponerse con tal carácter y compatible con ellas.'.

Esa cobertura legal para poder imponer las multas coercitivas aparece en el caso de dominio público hidráulico en el artículo 119 del Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas: '1. Los Organos sancionadores podrán imponer multas coercitivas en los supuestos contemplados en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La cuantía de cada multa no superará, en ningún caso, el 10 por 100 de la sanción máxima fijada para la infracción cometida.'

.

Y sobre esta figura se ha pronunciado de forma reiterada la doctrina del Tribunal .Constitucional, señalando su naturaleza de institución inherente a la autotutela ejecutiva, entre otras en sentencia de 14 de diciembre de 1988 que dispone: 'SEGUNDO.- Las citadas infracciones que con base en el art. 25.1 CE denuncia el recurrente, están referidas a la potestad sancionadora de la Administración y su análisis resulta innecesario en el presente caso, por faltar el presupuesto sancionador que sirve de base a las exigencias constitucionales del citado precepto.

Los postulados del art. 25.1 CE no pueden extenderse a ámbitos que no sean los específicos del ilícito penal o administrativo, siendo improcedente su aplicación extensiva o analógica como resulta de las SSTC 73/1982 de 2 diciembre , 69/1983 de 26 julio y 96/1988 de 26 mayo , a supuestos distintos o a actos, por su mera condición de ser restrictivos de derechos, si no representan el efectivo ejercicio del 'ius puniendi' del Estado o no tienen un verdadero sentido sancionador, como es el caso de las multas coercitivas , previstas como medio de ejecución forzosa de los actos administrativos por los arts. 104.c) y 107 LPA.

En dicha clase de multas, cuya independencia de la sanción queda reflejada en el pfo. 2º del indicado art. 107 LPA no se impone una obligación de pago con un fin represivo o retributivo por la realización de una conducta que se considere administrativamente ilícita, cuya adecuada previsión normativa desde las exigencias constitucionales del derecho a la legalidad en materia sancionadora pueda cuestionarse, sino que consiste en una medida de constreñimiento económico, adoptada previo el oportuno apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de un comportamiento obstativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión administrativa previa.

No se inscriben, por tanto, estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de la Administración, previstas en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general por el art. 102 LPA cuya constitucionalidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal (SSTC 22/1984 de 17 febrero , 137/1985 de 17 octubre y 144/1987 de 23 septiembre ), y respecto de la que no cabe predicar el doble fundamento de la legalidad sancionadora del art. 25.1 CE a que se refiere la STC 101/1988 de 8 junio , esto es: de la libertad (regla general de la licitud de lo no prohibido) y de seguridad jurídica (saber a qué atenerse), ya que, como se ha dicho, no se castiga una conducta realizada porque sea antijurídica, sino que se constriñe a la realización de una prestación o al cumplimiento de una obligación concreta previamente fijada por el acto administrativo que se trata de ejecutar, y mediando la oportuna conminación o apercibimiento.'.

En el presente caso la Administración opta- tras no ejecutar lo dispuesto en la resolución administrativa- por la multa coercitiva. El invocado precepto no establece un orden de prelación en orden a la ejecución sino que establece como exigencias el respeto al principio de proporcionalidad y el de elección -caso de varios medios aplicables- el menos gravoso para la libertad individual.

La ejecución subsidiaria puede ser más gravosa para el administrado que la multa coercitiva en cuanto comporta una actuación a ejecutar por un tercero elegido por la Administración y que, al caso presente y al tenor de la Memoria de Presupuesto que consta a los folios 53 al 101 del expediente, ascendería a la suma de 28.944.42 euros que es en principio lo que, caso de ejecutarse subsidiariamente el constatado incumplimiento respecto de la inutilización del pozo y retirada de tuberías, tendría que pagar el recurrente y, por tanto, muy superior - probablemente- a lo que resultaría de ejecutarlo por sí mismo en tiempo y forma.

TERCERO.- En cuanto a la segunda cuestión relativa al principio de culpabilidad en la imposición de la multa coercitiva, sostienen los recurrentes que no concurre la misma habida cuenta que su actitud, una vez firme la sentencia, ha sido de colaboración con la Administración en orden al cumplimiento de la sanción firme y, en tal sentido, los pozos han sido inutilizados.

Ya se ha dicho precedentemente que la naturaleza de la multa coercitiva no es compatible cualitativamente con la sanción, por lo que independientemente de la conducta del recurrente -obstructiva al cumplimiento de lo acordado- no le es predicable ese requisito de la culpabilidad de las infracciones, como así lo refleja la sentencia del Tribunal Constitucional antes trascrita; ' No se inscriben, por tanto, estas multas en el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, sino en el de la autotutela ejecutiva de la Administración, previstas en nuestro ordenamiento jurídico con carácter general por el art. 102 LPA cuya constitucionalidad ha sido expresamente reconocida por este Tribunal (SSTC 22/1984 de 17 febrero , 137/1985 de 17 octubre y 144/1987 de 23 septiembre ).'.

Al hilo de esto, igualmente alega la vulneración del Principio de Proporcionalidad, ya que, en este caso, no ha tenido lugar una relación adecuada y proporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y los instrumentos empleados para su alcance.

Este argumento igualmente debe rechazarse al estar respondido en el fundamento jurídico precedente. No hay discordancia en el presente caso entre la finalidad de la medida acordada y los medios empleados para realizarla.

Además entiende la recurrente que para inutilizar un pozo basta con la retirada de los elementos de captación/extracción y el sellado de la tapa, no siéndole exigible el cegado con hormigón. Hemos de recordar que el art. 323.3 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico establece que; ' La exigencia de reponer las cosas a su primitivo estado obligará al infractora destruir o demoler toda clase de instalaciones y obras ilegales y a ejecutar cuantos trabajos sean precisos para tal fin, de acuerdo con los planos, forma y condiciones que fije el Organismo sancionador competente'.

De los términos del expediente administrativo se desprende que por la administración se giró visita a los pozos e instalaciones el día 23 de abril de 2013 (folio 29) constatándose que no se había dado cumplimiento a lo ordenado en la resolución sancionadora con respecto al pozo A-M-10 y la tubería de paso, encargando por ello una Memoria y Presupuesto para la inutilización definitiva del citado pozo AM-10 y la inutilización de la tubería, reflejando como medida posible el referido cegado del pozo mediante el relleno de la tubería con materiales inertes y la instalación de elementos de precintado, siguiendo las recomendaciones que otras Administraciones hidráulicas tienen aprobadas al efecto, dándose traslado a los recurrentes de dicha memoria el 26 de septiembre de 2013 (folio 103) otorgando un plazo de quince días para alegaciones, sin que manifestara nada al efecto.

Ciertamente como así lo manifiestan los recurrentes, D. Bernardino había expresado en la visita efectuada el 29 de julio de 2013 su disposición a colaborar a estos fines mas lo cierto es que la pasividad fue su respuesta y es en fecha 21 noviembre 2013 (comunicación del apercibimiento de la multa coercitiva) cuando manifiesta haber inutilizado los pozos no así la tubería, constatándose en fecha 26 de febrero de 2014 mediante visita de los funcionarios, que dicha inutilización habría consistido en la retirada de los elementos de captación del pozo, no haciéndolo respecto de la tubería.

En cuanto a la falta de motivación sostiene que la primera solución era la ejecución subsidiaria y que, inopinadamente, la administración la cambia por la imposición de la multa coercitiva sin justificar por lo que sostienen los recurrentes que el verdadero y justificado motivo no es otro que hacer valer el principio recaudatorio pues , la imposición de una multa coercitiva como medio de ejecución forzosa ha de sujetarse a un procedimiento administrativo previo que culmine con una resolución debidamente motivada; hecho que en este caso no se ha producido, vulnerando, por tanto, la prohibición de ir en contra de los actos propios, la buena fe y la confianza legítima de la Administración.

En el presente caso costa debidamente acreditado el requerimiento para el cumplimiento de la administración y el apercibimiento para el caso de no hacerlo, de la inutilización de los pozos al que, a la postre, hizo caso omiso el recurrente.

Por último la pendencia del incidente de ejecución ante el Tribunal Supremo sobre si se ha cumplido o no la inutilización del pozo y tuberías, sostienen los recurrentes que está siendo objeto todavía de debate órgano jurisdiccional que dictó la Sentencia de cuya ejecución se trata, ya que fue admitido a trámite por Diligencia de ordenación de 27 de noviembre de 2014 y se halla pendiente de resolución de acuerdo a la diligencia de 4 de diciembre de 2014. En tal sentido, afirma la actora que el sondeo AM-10 ha sido inutilizado, que es lo que dice tanto la STS de 13 de enero de 2012 como el acuerdo del Consejo de Ministros de 13 de mayo de 2005. En cuanto a la que se denomina en la contestación a la demanda 'tubería de trasvase de agua para riego' no es tal , sino una infraestructura de desagüe del agua almacenada en las tablas de arroz, que ha de efectuarse en el momento adecuado para impedir que el cultivo se pudra o estropee.

Esta cuestión ha quedado resuelta mediante el ATS , de 18 Mar. 2015, Rec. 220/2008 , el cual dice en relación al referido incidente de ejecución que siguiendo jurisprudencia constante y reiterada: '... en el presente caso, estamos en presencia de la ejecución de un acto administrativo, no de una sentencia, lo que hace improcedente el presente incidente, que no aspira en realidad a que la sentencia se cumpla en sus propios términos, sino que controvierte medidas administrativas autónomas dirigidas a dar cumplimiento a sus propios actos. Avalan tal conclusión, como es fácil de comprobar, dos hechos de relevancia: a) de un lado, que la propia recurrente lo ha considerado así, al haber impugnado de forma autónoma, primero ante la Administración actuante -que no es el Consejo de Ministros que impuso la sanción, sino el organismo de cuenca- y luego mediante un recurso contencioso-administrativo, el acto de imposición de la primera multa coercitiva, iniciativas impugnatorias que evidencian que los actos recurridos, en el sentir de la propia recurrente, no discurren en el ámbito propio de la ejecución de la sentencia; b) de otro lado, que la sentencia no ha expresado consideración de clase alguna, ni en el fallo ni siquiera entre los razonamientos jurídicos, acerca de la forma material en que habría de llevarse a cabo la inutilización de los sondeos, ni a las restantes medidas de restablecimiento del dominio público hidráulico, de forma que abordar ahora dicha cuestión por la vía incidental propuesta sería tanto como contravenir los límites de la ejecución, resolviendo sobre una cuestión que desborda las que han sido resueltas en la sentencia.

Por todo ello se ha de desestimar la pretensión de los recurrentes respecto a la resoluciones que constituyen el objeto del presente recurso.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede la imposición de las costas procesales a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Ángeles Jiménez Sánchez en representación de D. DIRECCION000 C.B Y DON Pablo , DON Luis Manuel , DON Bernardino , DON Gaspar Y DOÑA Francisca contra las Resoluciones que en el Antecedente de Hecho Primero de esta sentencia se reseñan, por ser conformes al ordenamiento jurídico, con expresa imposición de las costas a los demandantes.

La presente resolución es firme y contra la misma por razón de su cuantía no cabe preparar el recurso de casación. Devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mí, el Secretario. Doy fe.-