Sentencia Administrativo Nº 919/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 883/2005 de 18 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00919/2008

PONENTE: D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 883/2005

RECURRENTE: Claudio

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

MARIA DOLORES GALINDO GIL

PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ

A CORUÑA, dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 883/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por D.

Claudio , representado por el procurador D. JACOBO TOVAR-ESPADA PEREZ, dirigido por el letrado D. VICTOR MANUEL RODRIGUEZ GALLEGO, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERIA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, y como codemandados, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el ETRADO DEL SERGAS, y la entidad ZURICH COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, SA., representada por la procuradora Dª Mª DOLORES VILLAR PISPIEIRO y dirigida por el letrado D. JAVIER MORENO ALEMAN.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se anule o revoque la resolución de 23-2-2006 , de la Consellería de Sanidade, y se declare el derecho del recurrente a percibir una indemnización de 200.000 euros en concepto de daños y perjuicios, o en su defecto, la que se determine en ejecución de sentencia, como consecuencia de la deficiente intervención médica que se dice en la demanda, más los intereses legales; y se condene a la Compañía Zurich España, de forma conjunta y solidaria; con expresa imposición de las costas a la parte demandada.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba y practicada la misma según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo de 200.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora intenta fundamentar el suplico de su demanda en el que interesa la condena de la Administración demandada y de la Compañía Zurich España, como aseguradora, a que le indemnicen en la suma de 200.000 euros, más los intereses legales correspondientes, incrementados en el 20% a computar desde la fecha de la reclamación, como consecuencia de los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la deficiente asistencia sanitaria recibida a consecuencia del accidente sufrido en 10 de agosto de 2003, aduciendo al efecto que a raíz del accidente que se dice, consistente en haberse golpeado con el fondo de arena al zambullirse en el agua del mar, fue atendido en el Servicio de Urgencias del CHOP sobre las 20:18 horas de dicho día, realizándole una serie de exploraciones y estudios y dándose de alta el 11 de agosto de 2003, con diagnóstico de TCE y traumatismo cervical, debiendo ser controlado por el médico de cabecera y con solicitud de cita para traumatología en 15 ó 20 días, si bien, dado su estado, ese mismo día debió ser trasladado en ambulancia a su domicilio.

En días sucesivos, ante el incremento de dolores acompañado de limitaciones a nivel del cuello y brazo derecho que le obligan a mantenerse en cama, acude en ambulancia nuevamente al Servicio de Urgencias del CHOP el 16 de agosto sobre las 19:50 horas, y tras nueva exploración por el traumatólogo, sin realizar nuevas pruebas, diagnosticado de "cervialgia postraumática" es nuevamente remitido a su domicilio.

Ante el agravamiento de la situación, decide acudir a la consulta privada del Dr. Ángel , especialista en Reumatología, el 28 de agosto, quien le realiza una radiografía, detectando inmediatamente una luxación de la C4C5, ante lo cual se pone inmediatamente en contacto con el Servicio de Neurocirugía del Hospital General Cíes de Vigo, con el fin de que se procediera a la reducción lo antes posible de la luxación detectada, ya que existía grave riesgo de quedarse tetrapléjico por cuanto la luxación producida podría propiciar eventualmente el seccionamiento de la médula espinal.

Al ingreso en el Servicio de Neurología del Hospital Xeral Cíes de Vigo, se le practicó un TAC cervical que confirmó la luxación C4C5 diagnosticada por el Dr. Ángel , lo que a la postre pone también en evidencia el TAC cervical que le fue efectuado en su día en el CHOP, ya que o bien no fue correctamente interpretado o bien se realizó sobre una sección cervical que no era la afectada por la zambullida.

Una vez confirmado el diagnóstico de luxación C4C5, se le colocó una tracción cervical con aumento progresivo de pesos hasta un total de 7 Kg., si bien, las Rx cervicales realizadas no demostraban corrección de la luxación a pesar del aumento progresivo de peso, por lo que se decide intervenirle quirúrgicamente, teniendo lugar la intervención el 9 de septiembre, practicándose reducción de la luxación por vía posterior C4C5, consiguiéndose la estabilización de dichas vértebras a través de ganchos.

Tras la intervención quirúrgica, y según se pone de manifiesto en el informe de alta hospitalaria, el estudio de la EMG que se practica el día 16 de septiembre de 2003 pone en evidencia la existencia de una radioculopatía C4C5 de carácter agudo subagudo, informe que, por otra parte, figura incorporado en el expediente administrativo a los folios 42 y 43.

En fecha 19 de septiembre de 2003, es dado de alta hospitalaria -folio 40-, y en fecha 11 de junio de 2004, de alta definitiva, por el Servicio de Neurocirugía (folios 11 a 39), dándose cuenta en dicho informe de alta de la persistencia de molestias y rigidez cervical y de la existencia de parexia a nivel de hombro derecho, advirtiéndose por el cirujano que "...podría volver a trabajar mientras no cargue pesos ni realice posturas forzadas de la columna cervical" (folio 11); previamente a dicho informe se le practicó una RM de la columna cervical sin contraste, la cual arrojó como resultado "cambios posquirúrgicos en relación como laminectomía descomprensiva y colocación de injertos de titanio en arco posterior de la vértebra C4 e incipiente espondilocervicoartrosis" (folio 44).

Sobre tal base fáctica, argumenta la existencia de un daño evaluable económicamente, derivable de un erróneo diagnóstico inicial y un consiguiente retraso en el adecuado tratamiento de la inicial lesión sufrida, valorando dichas consecuencias dañosas en los 200.000 euros que solicita como indemnización, cantidad derivable de acumular al período de baja temporal prolongado por el tardío diagnóstico de la lesión, las secuelas derivables del mismo, la repercusión de las secuelas en el desarrollo de su trabajo habitual (incapacidad permanente) y daños morales derivados del mayor grado de sufrimiento.

Frente a ello, por la representación letrada de la Xunta de Galicia se opone a la demanda interpuesta, sin diferir en lo sustancial de la objetividad de los hechos alegados de parte contraria, aduciendo que si lo que se estaba recurriendo en la resolución presuntamente desestimatoria que se dice, por silencio administrativo, que se dice, el recurso ahora interpuesto sería extemporáneo y que, en todo caso, el recurrente debería ampliar su reclamación a la resolución expresa producida en 14 de marzo de 2006, lo que de hecho ha sucedido; de otra parte, en cuanto al fondo, niega los presupuestos en que el interesado intenta apoyar su reclamación, aduciendo que la obligación de los profesionales de la medicina es de medios, y no de resultados, no garantizando en todo caso, la sanidad del enfermo, que no hubo error en el diagnóstico, sino evolución de la sintomatología, apareciendo síntomas inicialmente no existentes. En idénticos términos se pronuncia la representación letrada del SERGAS.

Por su parte, por la representación de la Compañía Zurich España, remitiéndose en cuanto a los hechos, a la objetividad del expediente administrativo, afirma que de apreciarse un retraso en el diagnóstico, éste no sería culpable, pues aquél se realiza sobre la base de los síntomas apreciados y pruebas practicadas; que en todo caso no ha quedado acreditado que la posible y eventual demora en el diagnóstico repercutiese negativamente en la evolución posterior de la luxación cervical, que por otro lado, fue positiva; que la actuación de los diferentes profesionales que atendieron al paciente se ajustó en su actuar a las exigencias de la buena praxis, por lo que el daño sufrido no puede ser tildado de antijurídico al haberse respetado la lex artis; que no están justificadas las cantidades reclamadas.

SEGUNDO.- Partiendo de los hechos relatados por la parte actora que en su objetividad se desprenden del expediente administrativo traído al proceso, y en lo sustancial son aceptados por la Administración demandada, debe convenirse en que el objeto de la controversia se centra en si se dan o no los presupuestos para dar nacimiento a la existencia de las responsabilidad patrimonial que por la parte actora se afirma y reclama, y en tal sentido si ha existido o no un retraso que pueda calificarse de culpable en el diagnóstico, si en caso afirmativo dicho retraso ha incidido negativamente en la evolución y posible tratamiento de la lesión, y si en su caso, los daños producidos hubieran sido evitables con un tratamiento médico prestado a tiempo y de forma adecuada.

A tal efecto, y en todo caso con carácter previo a dar respuesta a dichas cuestiones, conviene traer a colación lo que viene siendo doctrina asumida por esta Sala, con carácter general, en relación con la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario que se plantea.

En tal sentido debe señalarse que, configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

TERCERO.- Pues bien, retomando el hilo del razonamiento anteriormente iniciado y para dar respuesta a las cuestiones en que estriba el debate que se plantea, ha de partirse de los datos y elementos probatorios que aporta el expediente administrativo traído al proceso, y de los informes periciales practicados en el seno del mismo, así como de las respuestas dadas en sede judicial a las preguntas que le fueron formuladas por el Dr. D. Ángel . De tal conjunto probatorio cabe extraer las siguientes conclusiones.

Según se desprende del contenido de los folios 7, 8 y 9 del expediente, el día 10 de agosto se realizaron en el Servicio de Urgencias del CHOP al paciente un TC cerebral y una placa de Rx cervical, sin que se apreciara la existencia de una luxación.

A tal efecto, si bien el Dr. Ángel afirma a preguntas de la parte actora que es previsible que ya existiese la citada luxación, porque no hubo otro episodio traumático entre el acaecido el 10 de agosto y el día 18 del mismo mes en que es examinado por dicho doctor apreciando la existencia de tal luxación, el perito designado judicialmente, Dr. D. Joaquín , especialista en Traumatología y Cirugía General, afirma que si bien no ha podido tener a la vista -la Radiología cervical y TAC cervical, realizados el día 10, la radiografía desapareció al parecer en un incendio acaecido en el archivo de Pontevedra- sí puede afirmar que la Rx y TAC cervicales realizados el día 10-, son técnicas suficientes, además de una adecuada exploración física, para el diagnóstico del tipo de lesiones finalmente apreciada y que, dado que la exploración clínica efectuada el segundo día era similar a la previa, sin déficit neurológico, era lógico no estimar no existente la lesión, sin que ello no implique poder afirmar que el diagnóstico pudiera ser acertado o no, dado que existen interpretaciones inadecuadas en traumatismos cervicales entre un 1 y un 46% de los casos. Que a tal efecto, el que la lesión no fuera diagnosticada inicialmente, a pesar de la realización del TAC y Rx cervicales pudo deberse a no ser visualizada o a que la lesión se hubiera ido instaurando de forma progresiva al haber afectado inicialmente a las partes blandas y posteriormente dar lugar a luxación de casillas articulares. Que no obstante, y aun cuando en la segunda exploración llevada a cabo días después de la del día 10, el resultado, sin déficit neurológico, fue similar al de la primera, ante la persistencia de los síntomas de dolor e impotencia funcional que refería el paciente se le debió al menos haber repetido la radiología.

En todo caso, aun admitiéndose un retraso culpable en el diagnóstico, el citado perito afirma que las lesiones cervicales que pasan desapercibidas, en el 71% de los casos no provocan efectos adversos mayores, que si hubieran sido diagnosticadas inicialmente. Además, no habiendo habido déficit neurológico evidente, aunque hubiera hipotéticamente existido riesgo de complicaciones, el pronóstico y posibles secuelas son similares.

Que, ciertamente, a la vista de los diagnósticos efectuados los días 10 y 16 de agosto, el tratamiento fue adecuado al diagnóstico.

Que el único empeoramiento valorado por el retraso en el diagnóstico fue un déficit neurológico leve que no se había constatado en las exploraciones anteriores.

Que las secuelas que actualmente -dolor cervical con los movimientos forzados y cambios térmicos, limitación de las movilidad cervical y leve debilidad del hombro derecho -que le impiden levantar ciertos pesos y puede eventualmente presentar una ligera disminución de sus aptitudes para su profesión habitual- no están en relación con el retraso en el diagnóstico.

Sobre la base de tales afirmaciones, dando respuesta a las preguntas anteriormente planteadas cabe afirmar que aun cuando pueda afirmarse un posible retraso en el diagnóstico -aunque éste, inicialmente no puede afirmarse fuese erróneo a la vista de lo que antecede- porque en todo caso el día 16, a pesar del resultado de la exploración debió realizarse al menos otra radiografía cervical, dicho retraso no incidió negativamente en la evolución y posible tratamiento de la lesión, ni puede afirmarse que el mismo hubiera determinado los daños y secuelas actualmente existentes ni que éstos se hubieran podido evitar con un tratamiento prestado a tiempo, pues el prestado lo fue, en todo caso, de forma adecuada y con resultado positivo.

Sobre la base de tales conclusiones, y aun partiendo y dando como cierta la existencia de un error de diagnóstico, en todo caso, por la comisión en la segunda consulta en Urgencias de la realización de pruebas complementarias que permitieran haber acertado con la lesión realmente existente y que se diagnosticó dos días después, y aun estimando en tal sentido que se ha producido una posible quiebra de la lex artis, ello no implica poder afirmar que de dicha quiebra deviniera un agravamiento de la lesión, lesión que en todo caso devino de un hecho fortuito, el choque con el fondo de arena al lanzarse al agua, ni que de haberse detectado o podido detectar antes no- hubiera tenido las mismas pautas de tratamiento, y secuencia del mismo, que de hecho tuvo, con el resultado positivo que produjo, pues en ningún caso puede afirmarse como pretende el reclamante que de haberse diagnosticado previamente la dolencia se habrían corregido con el inicial tratamiento y no hubiera sido precisa la cirugía, afirmación ésta que no encuentra apoyo en elemento probatorio alguno. De otra parte, siendo así que las secuelas que han devenido, tras la intervención quirúrgica, de la lesión producida al zambullirse en el agua chocando con el fondo, lo son mínimas y normales para tal tipo de lesiones no derivables de la actuación médica, sino de la propia lesión que se produjo el recurrente, secuelas, de otra parte, que sólo parcialmente le limitan en su actividad, pero no se la impiden, no apreciándose la concurrencia de los elementos precisos para afirmar la existencia de un principio en que apoyar la declaración de responsabilidad patrimonial que se reclama, no cabe dar favorable acogida a la reclamación deducida.

CUARTO.- No apreciándose temeridad ni maa fe, no procede hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo previsto en el art. 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Claudio , contra la resolución de la Consellería de Sanidad de la Xunta de Galicia, de 23 de febrero de 2006, por la que se deniega la reclamación en su día deducida por la parte actora en demanda de que se declare la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y se declare el derecho a ser indemnizado en la suma de 200.000 euros; sin imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. PEDRO J. FERNANDEZ DOTÚ al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, dieciocho de Diciembre de dos mil ocho.