Sentencia Administrativo Nº 919/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 93/2012 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000093/2012

N.I.G.: 46250-33-3-2012-0000658

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la Ciudad de Valencia, a 14 de noviembre de dos mil catorce.

VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos.Srs. D. JOSE BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MAS, D. FERNANDO NIETO MARTIN, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y D. ANTONIO LÓPEZ TOMÁS, Magistrados, se ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 919

En el recurso contencioso administrativo num. 93/2012, interpuesto por el SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO (S.I.F.), representado por el Procurador D. JOSÉ VICENTE FERRER FERRER y dirigido por el Letrado D. JUAN PARDO CAMPOS, contra el Decreto 178/2011, de 25 de septiembre, del Consell de la Generalidad Valenciana.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada la GENERALIDAD VALENCIANA, a través de sus Servicios Jurídicos; la FEDERACIÓN DE TRANSPORTES COMUNICACIONES Y MAR de la UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES del PAIS VALENCIANO, representada por el Procurador Dª. MARÍA ANGELES GÓMEZ ESCRIHUELA y asistida por el Letrado Dª. ANA Mª. MEJIAS GARCÍA, y FERROCARRILS DE LA GENERALITAT VALENCIANA (FGV), representada por el Procurador Dª. BEATRIZ LLORENTE SÁNCHEZ y asistida por el Letrado D. RAFAEL CRUAÑEZ GARCÍA, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.

TERCERO.- Habiéndose recibido el proceso a prueba se practicó la propuesta por las partes que resultó admitida y se emplazó a éstas para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley de la Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 4 de noviembre de 2014, en que tuvo lugar. Por el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN se anunció en dicho acto la formulación de voto particular.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a revisión en el presente recurso contencioso-administrativo la legalidad del Decreto 178/2011, de 23 de noviembre, del Consell de la Generalitat Valenciana, en virtud del cual se nombra consejero del Consejo de Administración de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana a D. Jose Carlos , en calidad de representante laboral, designado por el Sindicato Unión General de Trabajadores.

SEGUNDO.- La parte actora sustenta la pretensión anulatoria del Decreto impugnado básicamente en que el mismo vulnera los derechos a la libertad sindical y a la igualdad entre sindicatos, reconocidos en el artículo 28 de la Constitución Española y artículo 2.1 y 2 d) de la Ley Orgánica 11/1995, de 2 de agosto, de Libertad Sindical , siendo el Sindicato demandante, junto con el Sindicato de Circulación Ferroviario (SCF) y el Sindicato Ferroviario (SF), mayoría en el Comité de Empresa de FGV.

Es conveniente reproducir aquí el fundamento jurídico tercero de la sentencia del Tribunal Constitucional ( STC) número 147/2001, de 27 de junio de 2001 , pues en él se sintetiza la doctrina de dicho TC sobre la libertad sindical y la significación y el alcance que tiene el criterio de mayor representatividad, como también se enumeran los casos en que la utilización de dicho criterio se considera o no procedente .

Ese FJ tercero de la STC núm. 147/2001 se expresa así:

'(...) La libertad sindical se encuentra reconocida en elart. 28.1 CE , el cual establece que todos tienen derecho a sindicarse libremente y que dicha libertad comprende el derecho a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección sin que nadie pueda ser obligado a afiliarse a un sindicato . Por su parte, el art. 7 CE establece que los sindicatos de los trabajadores y las asociaciones empresariales contribuyen a la defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que les son propios, añadiendo que su creación y el ejercicio de su actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley, y que su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos.

La Constitución reconoce, por tanto, la libertad de creación de sindicatosy la libertad de éstos en el ejercicio de su actividad, sin que las Administraciones públicas puedan interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, alterar con su intervención la libertad e igualdad en el ejercicio de la actividad sindical o discriminar a algún sindicatode modo arbitrario o irrazonable ( STC 23/1983, 25 Mar ., FJ 2; STC 99/1983, de 14 Dic ., FJ 2; STC 20/1985, 14 Feb ., FJ 2; STC 7/1990, de 18 Ene ., FJ 2; STC 217/1991, de 17 Dic ., FJ 3, o 191/1998, de 29 Sep ., FJ 4), produciéndose la discriminación proscrita cuando «la desigualdad está desprovista de una justificación objetiva y razonable, que debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida» ( STC 20/1985, de 14 Feb ., FJ 2, y STC 75/1992, de 14 May ., FJ 4); debiendo valorarse la proporcionalidad de una medida en directa relación con la pérdida de posibilidades de acción de los sindicatos no protegidos por ella ( SSTC 263/1994, de 3 Oct ., y STC 188/1995, de 18 Dic .).

Este principio de igualdad entre organizaciones sindicales, que se acoge en la Constitución Española, ha llevado a este Tribunal, desde la STC 53/1982, de 22 Jul ., a considerar aconsejable la interpretación conjunta de los arts 14 y 28.1 CE cuando la desigualdad de trato incide sobre el ejercicio del derecho fundamental de libertad sindical. Es coincidente con este examen conjunto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 27 Oct. 1975 --caso del Sindicato Nacional de la Policía Belga -- y de 6 Ago. 1976 --caso del Sindicato sueco de conductores de locomotoras).

Este principio de igualdad de trato, connatural a un sistema de libertad y pluralidad sindical, no empece que, en determinadas ocasiones y para determinadas funciones, este Tribunal haya admitido un trato desigual a los sindicatosque no vulnera elart. 14 CE cuando está basado en el criterio de la mayor representatividad. Entre otras razones, porque se trata de un criterio que arranca de un dato objetivo, como es la voluntad de los trabajadores y funcionarios expresada en las elecciones a órganos de representación de trabajadores y funcionarios (por todas, SSTC 98/1985, de 29 Jul .; 7/1990, de 18 Ene .; 32/1990, de 26 Feb .; 75/1992, de 14 May .; 67/1995, de 9 May ., y 188/1995, de 18 Dic .) y porque la promoción del hecho sindical y la eficaz y efectiva defensa y promoción de los intereses de los trabajadores ( art. 7 CE ), finalidades también necesitadas de atención, pueden malograrse por una excesiva atomización sindical y la atribución de un carácter absoluto al principio de igualdad de trato ( SSTC 98/1985, de 29 Jul ., y 75/1992, de 14 May .) y del libre e igual disfrute del derecho reconocido en el art. 28.1 CE ( SSTC 53/1982, de 22 Jul ., 65/1982, de 10 Nov ., 98/1985, de 29 Jul ., 7/1990, de 18 Ene ., y 75/1992, de 14 May .). Diferencias de trato entre los sindicatos que, como también se ha dicho y en el marco de un problema de límites, tienen, no obstante, que cumplir con los requisitos de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad ( SSTC 7/1990, de 18 Ene ., y 188/1995, de 18 Dic .).

El concepto de mayor representatividad es, por tanto, un criterio objetivo y, por ello, constitucionalmente válido. Ahora bien, ello no significa que cualquier regulación apoyada en el mismo haya de reputarse como constitucionalmente legítima ( SSTC 9/1986, de 21 Ene ., y 7/1990, de 18 Ene .), pues ha de reunir, además, los restantes requisitos exigibles y, singularmente, el de proporcionalidad. Requisitos muy determinados por la finalidad y efectos de la medida considerada y que han llevado a considerar conforme con las exigencias constitucionales algunas facultades de las que tan sólo gozan los sindicatos más representativos .

Así, en coherencia con el origen del concepto de representatividad, consignado en elart. 3.5 de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el criterio de la mayor representatividad se considera objetivo y razonable para establecer la participación de los representantes de los trabajadores en los organismos internacionales y desarrollar tareas de representación institucional (Informe 36, caso núm. 190, párrafo 195 del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT y SSTC 53/1982, de 22 Jul ., y 65/1982, de 10 Nov .) y constituye un criterio válido para constatar la significación de las organizaciones que aspiren a desarrollar actividades que produzcan efectos más allá de sus afiliados, como la negociación colectiva de eficacia general ( SSTC 73/1984, de 27 Jun ., 98/1985, de 29 Jul .). Asimismo, otras facultades de las organizaciones más representativas, tales como la posibilidad de promover elecciones sindicales ( STC 164/1993, de 18 May .), gozar del derecho de excedencia forzosa para los trabajadores que desempeñen cargos sindicales ( STC 263/1994, de 3 Oct .) o contar con delegados sindicales en determinadas condiciones ( STC 188/1995, de 18 Dic .), también se han declarado justificadas por este Tribunal y no lesivas del derecho de libertad sindical.

Pero la mayor representatividad exige la correspondencia entre la conformación técnica de la representatividad y el tipo de función sindical, el nivel de ejercicio o las características de los intereses colectivos en juego, sin que pueda emplearse con cualquier propósito, de suerte que no toda utilización que de ella se haga es constitucionalmente aceptable, y no lo es aquélla que utiliza los criterios selectivos para establecer un trato diferente respecto de materias que no guardan ninguna relación con ellos ( SSTC 9/1986, de 21 Ene., FJ 3 , y 7/1990, de 18 Ene ., FJ 2).

De ahí, por ejemplo, que este Tribunal haya considerado improcedente la utilización del criterio de la mayor representatividad como regla para excluir a sindicatosque no son más representativospero que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto (por ejemplo, SSTC 184/1987, de 18 Nov ., y 217/1988, de 21 Nov .). De este modo, es razonable que se asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o de la representación institucional (como ocurrió en las SSTC 7/1990, de 18 Ene ., 32/1990, de 26 Feb ., y 183/1992, de 16 Nov .).

La tensión entre el principio de igualdad de trato entre los sindicatosy la promoción de algunos de ellos en virtud de los criterios objetivos antes expuestos, también se ha manifestado en materia de subvenciones a centrales sindicales. El Comité de Libertad Sindical de la OIT ha declarado que los diversos sistemas de subvenciones a las organizaciones de trabajadores producen consecuencias diferentes según la forma que revistan, el espíritu conforme al que hayan sido concebidas y aplicadas, y la medida en que tales subvenciones se concedan, en virtud de textos legales precisos o dependan exclusivamente de la discreción de los poderes públicos, precisando que las repercusiones que dicha ayuda financiera tenga sobre la autonomía de las organizaciones sindicales dependerán esencialmente de las circunstancias, sin que puedan ser apreciadas a la luz de principios generales, al tratarse de una cuestión de hecho que debe ser examinada en cada caso y habida cuenta de las circunstancias de ese caso (Informe 19, caso núm. 121, párrafo 180, e Informe 75, caso núm. 341, párrafo 101).

Este Tribunal tuvo ocasión de abordar el problema en las SSTC 20/1985, de 14 Feb ., 26/1985, de 22 Feb ., y en la 72/1985, de 13 Jun ., en un supuesto donde la Ley de Presupuestos otorgaba la totalidad de la subvención a los sindicatos más representativos y excluía de las subvenciones a centrales sindicales minoritarias que, sin embargo, habían obtenido suficiente número de representantes sindicales como para participar en negociaciones de convenios colectivos en ámbitos provinciales e, incluso, nacionales en determinadas ramas de la producción. En ellas se declaraba que conculca la libertad sindical el criterio de la mayor representatividad como criterio exclusivo y excluyente para determinar el acceso de las organizaciones sindicales a unas subvenciones públicas cuya finalidad era susceptible de incardinarse dentro de los fines de defensa y promoción de los intereses económicos y sociales que se atribuyen por la Constitución Española a todos los sindicatos sin distinción. Y ello, porque este tipo de subvenciones tiene incidencia en el orden competitivo entre los sindicatos , de modo que si fueren destinadas en exclusiva a los situados en el vértice según los resultados en las elecciones, situaría a éstos en una posición superior a los demás para ofrecer mejores servicios a los trabajadores, más allá de los medios propios de que dispongan y de cualquier criterio que tome en consideración la proporcionalidad de los resultados de las elecciones o los costes que puede suponerles la participación en el ejercicio de funciones públicas o cualquier otro extremo que se justifique como no discriminatorio, produciéndose, además, una inducción o presión indirecta para la afiliación de los trabajadores a determinados sindicatos'.

Tomando como punto de partida esa doctrina de la STC 147/2001, de 27 de junio , las ideas principales de la línea jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo en sentencias de 11 de octubre de 2004 (Rec. 7552/2000 ), 14 de julio de 2005 (Rec. 7517/1999 ), 28 de septiembre de 2005 (Rec. 4855/1999 ), 5 de julio de 2006 (Rec. 4050/2000 ), 19 de diciembre de 2007 (Rec. 7746/2004 ). y 22 de enero de 2014 , expresadas de manera resumida, están representadas por las que continúan:

a) El derecho de libertad sindical tiene un significado individual, que incluye el derecho de los trabajadores de fundar sindicatos y afiliarse al de su elección, y también un significado colectivo, en cuanto derecho de los sindicatos al libre ejercicio de su actividad de cara a la defensa y promoción de los intereses sociales que les son propios ( artículo 7 CE ).

b) La libertad de ejercicio de esa actividad forma parte del núcleo esencial del derecho de libertad sindical.

c) Es posible introducir diferencias entre los sindicatos para asegurar la efectividad de la actividad que se les encomienda, pero siempre que se haga con arreglo a criterios de objetividad, adecuación, razonabilidad y proporcionalidad.

d) El concepto de mayor representatividad es un criterio objetivo constitucionalmente válido.

e) Esas diferencias objetivas y razonables que se establezcan entre los sindicatos no vulneran la libertad sindical de los que no hayan recibido el paralelo 'plus' de derechos, pero en la medida en que éstos últimos conserven los derechos nucleares que integran la libertad sindical.

f) Entre las funciones y prerrogativas atribuidas con exclusividad a los sindicatos más representativos se admiten los supuestos de representación institucional ante órganos administrativos. Se rechazan, en cambio, por vulneración de la libertad sindical y no ser consecuencia del concepto, la concesión a esos sindicatos más representativos , con exclusión de los demás, de subvenciones para fines sindicales que lo son de todos los sindicatos .

A la luz de estas consideraciones, y habida cuenta de que en este caso la participación institucional se produce en un consejo de administración que ha de atender a los intereses específicos de la entidad FGV, puede ciertamente tenerse en cuenta el grado de mayor representatividad de las centrales sindicales para integrar el Consejo de Administración de dicha empresa.

La parte actora, tal como se ha indicado mas arriba, realmente no cuestiona el criterio de la mayor representatividad adoptado por parte del impugnado Decreto, sino que considera que los sindicatos SIF, SCF y SF son mayoría en el Comité de Empresa de FGV, de tal manera que debió ser nombrada consejero del Consejo de Administración la persona propuesta por dichos sindicatos. Sin embargo, tal pretensión no puede tener favorable acogida, en tanto que de la prueba practicada se desprende que los sindicatos UGT y CCOO no solo ostentan mayor representación a nivel autonómico, al haber obtenido en las elecciones celebradas en 2011 un porcentaje del 39,98 % CCOO y un 38,25 % UGT, frente al 1.42 % alcanzado por el SIF y el 0,04 por SF y por SCF, sino que en los Comités de Empresa de Valencia y Alicante, a cuyas ambas circunscripciones alcanza la competencia del Consejo de Administración y, consecuentemente, la del representante laboral, también lograron la mayoría UGT y CCOO, con 12 y 9 miembros respectivamente, frente a los 7, 4 y 2 también respectivamente de SIF, SCF y SF.

Por todo lo expuesto, no procede apreciar la violación de los derechos denunciada por la parte actora y, por lo tanto, debe ser desestimado el presente recurso contencioso-administrativo, confirmando el Decreto impugnado.

TERCERO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer las costas procesales a la parte demandante.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el SINDICATO INDEPENDIENTE FERROVIARIO contra el Decreto 178/2011, de 23 de noviembre, del Consell de la Generalitat Valenciana, en virtud del cual se nombra consejero del Consejo de Administración de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana a D. Jose Carlos , en calidad de representante laboral; sin hacer expresa condena de las costas procesales.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr.Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico, Valencia a

Recurso nº 93/2012.

Voto

Valenciana ha dictado en el seno del proceso 93/2012.

1.- La decisión judicial en relación con la que planteó el voto particular desestima la pretensión de invalidez jurídica que la parte demandante articuló contra el decreto 178/2011, de 25 de noviembre, del Consell, que nombra consejero del Consejo de Administración de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana a D. Jose Carlos :

'... establece que ésta estará regida por un Consejo de Administración, compuesto por (...) incluida la representación sindical'.

'A fin de garantizar dicha representación laboral en el Consejo de Administración de la entidad, se ha consultado con los sindicatos más representativos, tanto a nivel de empresa como a nivel de Comunitat Valenciana'(decreto 178/2011).

El resultado jurídico obtenido parte de que el nombramiento cuestionado por el Sindicato Independiente Ferroviario (SIF) se adecua a la doctrina jurisprudencialque han emitido, en el ámbito de la representatividad sindical, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo (Sala 3ª).

Y, tras una amplia reproducción de dicha doctrina tal como se recoge en la STC 147/2001, de 27 de junio y de sintetizar, con precisión, el criterio que a dicho respecto incluyen las decisiones más características de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , concluye que en el litigio no se ha producido transgresión alguna de los derechos invocados en el suplico del escrito de demanda:

'... con anulación de la resolución impugnada, por vulnerar el derecho a la libertad sindical, concretamente el art. 28 de la CE y los arts. 2.1.d ) y 2.2.d) de la Ley Orgánica de Libertad Sindical , así como el derecho de igualdad entre sindicatos, subsumido en el referido derecho a la libertad sindical'.

2.- Lo más característico, a dicho respecto, de la decisión judicial viene constituido por estas declaraciones:

'... A la luz de estas consideraciones, y habida cuenta de que en este caso la participación institucional se produce en un consejo de administración que ha de atender a los intereses específicos de la entidad FGV, puede ciertamente tenerse en cuenta el grado de mayor representatividad de las centrales sindicales para integrar el Consejo de Administración de dicha empresa.

La parte actora, tal como se ha indicado más arriba, realmente no cuestiona el criterio de la mayor representatividad adoptado por parte del impugnado Decreto, sino que considera que los sindicatos SIF, SCF y SF son mayoría en el Comité de Empresa de FGV, de tal manera que debió ser nombrada Consejero del Consejo de Administración la persona propuesta por dichos sindicatos'.

'... de la prueba practicada se desprende que los sindicatos UGT y CCOO no solo ostentan mayor representación a nivel autonómico (...) sino que en los Comités de Empresa de Valencia y Alicante, a cuyas ambas circunscripciones alcanza la competencia del Consejo de Administración y, consecuentemente, la del representante laboral, también lograron la mayoría UGT y CCOO, con 12 y 9 miembros respectivamente, frente a los 7, 4 y 2 también respectivamente de SIF, SCF y SF'(fundamento de derecho segundo, sentencia de 14/11/2014).

3.- La discrepancia sobre la que fundo la redacción de este voto particular parte de las siguientes circunstancias:

a.- El día 12 de septiembre de 2011 la Sra. presidenta del Consejo de Administración de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana remitió un escrito a los Sres. presidentes de los Comités de Empresa de Valencia y Alicante (anexos I y II del expediente administrativo):

'La Ley 4/1986 (...) desarrollado este mandato en los artículos quinto y treinta y cinco del Estatuto de la entidad, aprobado por Decreto 144/1986 (...) A tales fines, se les insta nos comuniquen los datos de la persona que se designe para formar parte de dicho Consejo de Administración en la representación social de la empresa, a fin de someter dicha comunicación a la aprobación por el Consell de la Generalitat, conforme a los preceptos antes indicados'.

El día 22 el Sr. presidente del Comité de Empresa de Valencia contestó que no era competencia del mismo proponer a la persona que vaya a ocupar el cargo de miembro del Consejo de Administración de FGV :

'... Tras haber sido tratado su escrito en el Pleno, le comunicamos que éste ha resuelto por unanimidad, comunicarle lo siguiente: Este comité entiende que no tiene competencias para dar respuesta a su demanda, por lo que ante tal imposibilidad, ha decidido la no designación de la persona que pueda formar parte del Consejo de Administración por la representación social de FGV. Asimismo queremos informarle que, desde la creación de la entidad Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, los miembros propuestos al Consejo de Administración de FGV por la representación social han sido designados siempre por las organizaciones sindicales y no por los Comités de Empresa de FGV'(anexo III).

El Comité de Empresa de Alicante no dio contestación alguna a la solicitud de 12/09/2011.

b.- El 11 de noviembre de 2011 la Sra. directora gerente de FGV remitió este escrito al Servicio de Relaciones Institucionales de las centrales sindicales Unión General de Trabajadores País Valenciano (codemandado en los autos 93/2012) y Comisiones Obreras del País Valenciano:

'Es interés de la Presidencia de FGV dar cumplimiento a lo establecido en el artículo quinto del Decreto 144/1986 (...) A tales fines se ha requerido a los Comités de Empresa de FGV de Alicante y Valencia para que propusiesen la persona que considerasen procedente para tal cometido, habiéndose dado respuesta únicamente por el comité de Valencia y haciéndolo en el sentido de entender que dicho órgano no tiene competencias para tal fin.

Así las cosas, nos dirigimos a Uds y al Sindicato UGT para que, en su condición de sindicatos más representativos, tanto a nivel de empresa como a nivel de Comunidad Valenciana, designen a una persona que pudiera ser propuesta para su nombramiento para el Consell, si así lo considera la Presidencia del Consejo, y pasar a formar parte como Consejero del Consejo de Administración de FGV'(anexos IV y V del expediente administrativo).

En el anexo VI consta la propuesta efectuada por la comisión ejecutiva nacional de UGT P-V el 15 de noviembre de 2011:

'... sea atendida la propuesta de nombramiento (...) por un periodo de dos años de Jose Carlos '.

Y, en fin, en el anexo VII - que es el último documento de los que componen el expediente administrativo - aparece el acuerdo suscrito el 11 de noviembre entre los secretarios de relaciones institucionales de CC.OO. P-V y UGT P-V (con entrada en la Conselleria de Infraestructuras, Territorio y Medio Ambiente el día 15), que, '... basant-se en els acords Confederals de paritat en la representació institucional', deciden:

'1.- La designació d'un vocal per a un primer període de dos anys, del total d'un mandat de quatre anys, en el Consell d'Administració de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

2.- Per a este primer període el representant serà designat per la Unió General de Treballadors del País Valencià i transcorregut este, la designació per al període restant serà efectuada per Comissiones Obreres del País Valencià.

3.- Cada organització sindical, quan corresponga, a partir de la signatura d'este acord, comunicarà la seua designació a la Presidència del Consell d'Administració de Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana, acompanyant còpia del mateix'.

c.- Ninguno de los tres escritos de contestación a la demanda presentados en los autos contradicen estas afirmaciones realizadas en el escrito de demanda por la representación procesal de Sindicato Independiente Ferroviario (SIF):

'... Desde la creación de FGV hace 26 años, la representación laboral ha contado con al menos dos o tres consejeros dentro del Consejo de Administración de la empresa. Desde el año 1997, han sido tres, los cuales siempre han sido propuestos para su designación (...) por las organizaciones sindicales.

Desde 1997 hasta 2010, el sindicato hoy recurrente siempre ha estado presente en dicho Consejo de Administración, a través de los candidatos por él propuestos'.

'... En octubre de 2011, desde la Conselleria de Infraestructuras se toma la decisión de reducir a la mínima participación la representación sindical, dejando a todos los sindicatos con un único representante en el Consejo de Administración de FGV'(página 4ª).

De los escritos de contestación, me parece necesario reproducir aquí los siguientes apartados - como más expresivos de la posición jurídica defendida, en ellos, por las partes demandadas:

'... Por tanto, la Administración dirigió escrito a las organizaciones más representativas, término legal que no está definido legalmente e incluso es difícil dar respuesta, pues en cualquier caso la norma de creación de Ferrocarrils no dice nada al respecto, solo garantiza la presencia de la representación laboral en dicho Consejo'.

'... la norma de creación de Ferrocarrils no dice nada al respecto, por ello consideramos que debemos determinar los porcentajes de participación a efectos institucionales, DA 1ª de la LOLIS, en el momento de constitución del órgano o en la fecha de renovación y no como pretende la parte actora refiriéndose al ámbito ferroviario, pues en ningún sitio se exige esa obligación'(Generalitat).

'... La primera cuestión que conviene precisar al respecto es que la norma de creación del Consejo de Administración de FGV nada dice respecto de los criterios que deben seguirse en la propuesta de nombramiento de los diferentes consejeros'.

'... Tanto si se atiende al resultado electoral obtenido en el ámbito de la empresa en cuestión, esto es FGV, como si se atiende al ámbito territorial general en el que la empresa mantiene su actividad, esto es el de la Comunidad Valenciana, los sindicatos CC.OO. y UGT son los que resultan mayoritarios a todos los efectos.

En el primer caso, esto es si atendemos a los resultados de representación social en el ámbito de la empresa FGV, los sindicatos UGT y CC.OO. ostentan, entre ambos, el 58,33 por ciento de la representación'(Unión General de Trabajadores del País Valencià).

'... acordó, por unanimidad, enviar una carta a la Consellería señalando que no era de su competencia la designación del representante laboral'.

'... Así pues, la suma de las tres secciones sindicales dichas, esto es, SIF, SCF y SF-IV, no alcanzaría, nunca, la mayoría del comité de empresa como así se afirma en su escrito acompañado bajo el doc. nº 35 de la demanda'.

'... Por tanto, no se le puede reprochar a mi principal que ésta se dirigiera a las centrales sindicales más representativas a nivel autonómico para que propusieran un candidato para su nombramiento por parte del Consell, máxime cuando dicho acto viene precedido de la decisión del propio comité de empresa (ver anexo III del expt. administrativo) que remite - para dicha designación - a la empresa a las organizaciones sindicales (que no secciones sindicales)'(Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana).

d.- En mi opinión, la primera cuestión que hay que desvelar tiene que ver o se adscribe a dar contestación a este interrogante: ¿es correcta la decisión de tener en cuenta, a la hora de determinar qué sindicato/s puede/n ser miembro/s del consejo de administración de FGV, tanto la representatividad en esta empresa como la representatividad generalen todo el territorio de la Comunitat Valenciana?

Para mí, la respuesta que ha de darse al mismo es negativa a la vista de que el Consell de la Generalitat únicamente debió visualizar la representatividad dentro del campo estricto de la empresa Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana.

Éstos son los datos que abonan dicha solución:

-nos situamos dentro del ámbito genérico de la representación institucionalde las organizaciones sindicales;

-la doctrina constitucional aplicable, a este respecto, señala que:

'... la mayor representatividad exige la correspondencia entre la conformación técnica de la representatividad y el tipo de función sindical, el nivel de ejercicio o las características de los intereses colectivos en juego (...) De ahí, por ejemplo, que este Tribunal haya considerado improcedente la utilización del criterio de la mayor representatividad como regla para excluir a sindicatos que no son más representativos pero que, sin embargo, están implantados en un ámbito concreto (...) De este modo, es razonable que se asegure la presencia en cada concreto ámbito de actuación de los intereses generales y del conjunto de los trabajadores y que se examine en cada caso la finalidad de la norma o de la representación institucional' ( STC 147/2011 ,cuyo texto es reproducido, con amplitud, en el fundamento de derecho segundo de la sentencia 919/2014);

-ni en el expediente administrativo ni en los diversos escritos de contestación a la demanda hay el más mínimo análisis (en realidad, no hay siquiera mención a ello) acerca del por qué era preciso adicionar la representatividad sindical en toda la Comunitat Valenciana;

-todo lo que dicen estos escritos es que como la normativa aplicable no señala nada,ello permite estimar que la conjunción de la representatividad sindical en FGV y en toda la Comunitat Valenciana se ajusta al molde que fija el Derecho:

'... la norma de creación de Ferrocarrils no dice nada al respecto (...) pues en ningún sitio se exige esa obligación', página 5ª, escrito de contestación de la Generalitat;

-creo que este resultado es incorrecto (e ilegal, que es lo trascendente en sede de revisión judicial contencioso-administrativa sub., artículo 70.2 de la Ley Jurisdiccional ) ante el objetivo, la finalidadque trata de lograrse con la presencia de un representante de los trabajadores en el seno de uno de los órganos de gobierno básicos con los que cuenta FGV: la de que los propios trabajadores de la empresa (no los trabajadores, en general, de la Comunitat Valenciana) tengan participación, por esa vía, en el consejo de administración de la sociedad;

-el enorme tamañode la entidad Ferrocarrils de la Generalitat Valenciana y el gran número de trabajadores hace irrazonable tomar en consideración, en alguna medida, los datos existentes en otro espectro: el de la mayor representatividad dentro del marco extenso de toda la Comunitat Valenciana;

-la conducta seguida, en un primer momento, por la Sra. presienta de FGV se adscribió también a ese marco, al remitir una comunicación a los comités de empresa de Valencia y Alicante para que:

'... nos comuniquen los datos de la persona que se designe para formar parte de dicho Consejo de Administración, en la representación social de la empresa, a fin de someter dicha comunicación a la aprobación por el Consell de la Generalitat', acuerdo de 12 septiembre 2011, anexos I y II del expediente administrativo;

-sin embargo, y como se ha insistido ya, luego no hay explicación algunade cuál es el razonamiento del que deriva cambiar el péndulo hacia dos sedes diversas y en qué medida esa variación va a mejorar la representatividad de los trabajadores de la empresa en el consejo de administración.

e.- Según la visión del conflicto a la que ha llegado el redactor de este voto particular, la importancia y el relieve intrínsecode la decisión consistente en nombrar a un representante laboral de los trabajadores en el consejo de administración de FGV puesto en conexión con las dificultadesque presenta este nombramiento dadas las menciones numéricas de representatividad que ofrecen los dos comités de empresas existentes en ella, hacían que la propuesta formulada por la dirección de FGV tuviese que ser muy pensada (y explicada, consecutivamente, mostrando los ejes de ese pensamiento), con el fin de exhibir la racionalidadde la decisión y la equivalencia/concordanciade ésta con esas menciones numéricas:

'... de la prueba practicada se desprende que los sindicatos UGT y CCOO no solo ostentan mayor representación a nivel autonómico (...) sino que en los Comités de Empresa de Valencia y Alicante, a cuyas ambas circunscripciones alcanza la competencia del Consejo de Administración y, consecuentemente, la del representante laboral, también lograron la mayoría UGT y CCOO, con 12 y 9 miembros respectivamente, frente a los 7, 4 y 2 también respectivamente de SIF, SCF y SF'(fundamento de derecho segundo, sentencia de 14/11/2014).

El acuerdo del Consell de 25/11/2011 permite que durante dos años (la mitad del mandato de los consejeros), un representante de la Unión General de Trabajadores en el País Valencià disfrute de este importante cargo a pesar de que tal sindicato cuenta con un número de miembros en los dos comités de empresa inferior a aquéllos de los que dispone la parte actora, Sindicato Independiente Ferroviario (siete), si a estos se les sumas los cuatro de SF-IV y los 2 de SF-IV.

Si ello era así, y si la dirección de FGV asumió la posibilidad de dividir el mandato por dos periodos de dos años (a partir del escrito que UGT y CC.OO. presentaron el 15 noviembre 2011, anexo VII), se desconoce el por qué no se tendió, no se actuó en pos del objetivo de obtener la máxima representatividaden los órganos de participación institucional, permitiendo que el sindicato con siete representantes en los comités de empresa (muy próximo a quien iba a completar un mandato de dos años, con solo dos más), pudiese tomar parte en el mismo, aunque fuese por un periodo proporcional a su alcance numérico.

Además, y creo que es también esencial tenerlo en cuenta - desde la perspectiva señalada de garantizar la máxima representatividad de los trabajadores, anudado a la gran trascendencia del cargo en juego -, la dirección de la empresa debió dar una específica posibilidad a los cuatro sindicatos que, juntos, suman un total de quince representantes(más que UGT, con doce), para que presentasen una persona al cargo.

La circunstancia de que la normativa legal aplicable no establezca, en esta sede, mayores parámetrosordinamentalesno basta para dotar al decreto 178/2011 del carácter de conforme a Derecho.

La ilegalidad del mismo deriva de que éste no atiende al fondo esencialdel derecho invocado por el Sindicato Independiente Ferroviario en el suplico de su escrito de demanda: libertad sindical, junto al derecho de igualdad entre los sindicatos.

Al ser solo uno el consejero de la representación laboral (cuando hasta ese momento eran tres), la dirección de la empresa debió aquilatar al máximo las garantías de que en dicho órgano iban a tener presencia un número de centrales sindicales con suficiente peso representativo.

Este 'suficiente peso representativo' lo ostenta la parte que solicita la tutela judicial al tener sietemiembros en los comités de empresa de Alicante y Valencia, y poder sumar a este número (en su caso, y si se ponen de acuerdo) los de otros sindicatos minoritarios (hasta un total de quince). En el segundo caso, superan en representatividad a U:G.T. P-V. En el primero, se encuentra a solo dos representantes de CC.OO. P-V.

Debió buscarse la máxima paridad, representatividad. Y, si se permitió dividir por dos el tiempo del mandato, debió tratarse de lograr una división por tres dado el número de representantes con los que cuenta, en los comités de empresa, el Sindicato Independiente Ferroviario, a los que cabría sumar - al menos, como hipótesis - los de otros sindicatos minoritarios.

No se explican y/o analizan las otras opciones que se podrían haber utilizado, sobre todo cuando se permite la división del tiempo de ejercicio entre UGT y CCOO y cuando los otros sindicatos tienen casi un 45 % de la representatividad de los trabajadores.

4.- Con el amparo de lo expuesto hasta ahora, entiendo que el acto administrativo que se recurre en el proceso 93/2012, acto procedente del Consell de la Generalitat, debió ser anulado al contrariar el ordenamiento legal aplicable.

Valencia, a dieciocho de noviembre de 2014.

Fdo. FERNANDO NIETO MARTIN, magistrado .

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia (a la que se adjunta un voto particular) por el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. Don JOSE BELLMONT MORA, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La secretaria, rubricado.