Sentencia Administrativo Nº 919/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 595/2011 de 15 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/ADVALLADOLID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEÓN

Sala de lo Contencioso-administrativo de

VALLADOLID

Sección Tercera

SENTENCIA: 00919/2015

N11600

N.I.G: 47186 33 3 2011 0100857

PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000595 /2011

Sobre: RESPONS. PATRIMONIAL DE LA ADMON.

De D.ª Jacinta

LETRADO D. CARLOS REDONDO DIEZ

PROCURADOR D. GONZALO RODRIGUEZ ALVAREZ

Contra CONSEJERIA DE SANIDAD, ZURICH ZURICH

LETRADOS: DIREC. SERV. JUR. JUNTA DE CASTILLA Y LEON, EDUARDO ASENSI PALLARES

PROCURADORA D.ª MARIA ROSARIO ALONSO ZAMORANO

Ilmos. Sres. Magistrados:

Don AGUSTÍN PICÓN PALACIO

Doña MARÍA ANTONIA DE LALLANA DUPLÁ

Don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ

Don FRANCISCO JAVIER ZATARAÍN Y VALDEMORO

En Valladolid, a quince de mayo de dos mil quince.

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados al margen, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 919/15

En el recurso contencioso-administrativo núm. 595/11interpuesto por doña Jacinta , representada por el Procurador Sr. Rodríguez Álvarez y defendida por el Letrado Sr. Redondo Díez, contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el 3 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden de 15 de noviembre de 2012 que desestima expresamente la reclamación, siendo parte demandada la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, representada y defendida por la Letrada de sus Servicios Jurídicos, con intervención de la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.,representada por la Procuradora Sra. Alonso Zamorano y defendida por el Letrado Sr. Asensi Pallarés, sobre responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

Ha sido ponenteel Magistrado don FRANCISCO JAVIER PARDO MUÑOZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Mediante escrito de fecha 4 de abril de 2011 doña Jacinta interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el 3 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León por importe de 206.345,26 €.

SEGUNDO.-Por interpuesto y admitido el presente recurso y recibido el expediente administrativo, la parte actora dedujo en fecha 11 de julio de 2011 la correspondiente demanda en la que solicitaba se dicte sentencia por la que: 1.- Se declare no ser conforme con el ordenamiento jurídico la denegación presunta del derecho de la demandante a percibir la indemnización solicitada declarando su nulidad; 2.- Se condene a la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León a indemnizarle en la suma de 206.345,26 €, actualizables, más los intereses legales en concepto de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, todo ello con expresa condena en costas.

TERCERO.-Una vez se tuvo por deducida la demanda, confiriéndose traslado de la misma a la parte demandada para que contestara en el término de veinte días, mediante escrito de fecha 28 de septiembre de 2011 la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opuso a las pretensiones actoras solicitando la desestimación del recurso y la imposición de las costas a la parte recurrente.

Asimismo mediante escrito de fecha 15 de diciembre de 2011 la sociedad Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A., se opuso a la demanda solicitando la desestimación del recurso, confirmando la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

CUARTO.-Contestada la demanda se fijó la cuantía del recurso en 206.345,26 €, recibiéndose el proceso a prueba, practicándose la que fue admitida con el resultado que obra en autos, presentando las partes sus respectivos escritos de conclusiones, quedando las actuaciones en fecha 31 de marzo de 2015 pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que se efectuó el día 14 de mayo de 2015.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites marcados por la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (en adelante, LJCA), aunque no los plazos en ella fijados dado el volumen de trabajo y la pendencia que existe en la Sala y, además, la dificultad para la designación judicial del perito solicitado por la parte actora.

Fundamentos

PRIMERO.-Resolución impugnada y pretensiones de las partes.

Al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , doña Jacinta formula contra la Administración sanitaria autonómica, primero frente a la desestimación presunta de la reclamación presentada el 3 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad, luego ampliado a la Orden de 15 de noviembre de 2012 desestimatoria expresa de la reclamación, demanda de responsabilidad patrimonial por importe definitivamente fijado en conclusiones de 68.993,49 €, alegando, en esencia, que a los 20 días de que en fecha 3 de octubre de 2007 se le interviniera de mioma uterino en el Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid comenzó a sufrir dolores intensos y continuos a nivel abdominal sin que, pese a que acudió en innumerables ocasiones a los hospitales por distensión y dolor abdominal intenso, hasta junio de 2009 nadie fuera capaz siquiera de sospechar una posible eventración postoperatoria y ello a pesar de ser un riesgo conocido que hubiera podido ser diagnosticado con un TAC, no siendo las ecografías que se le hicieron el método de diagnóstico adecuado para determinar la existencia de la eventración, máxime en una paciente obesa; que una vez intervenida en 2010 desaparecieron los dolores abdominales, no existiendo ninguna otra causa diagnosticada que los justificase -salvo dos episodios de infección urinaria a lo largo de 2008-, habiendo pensado siempre los médicos que la patología que presentaba era psiquiátrica -en palabras vulgares, 'que estaba mal de la cabeza'-; que ha habido un error de diagnóstico continuado desde 2007 hasta al menos junio de 2009 en que el Dr. Benigno con una simple consulta sospechó la eventración quirúrgica, que tuvo que ser intervenida el 26 de junio de 2010, pasados dos años y nueve meses con continuos e intensos dolores, naciendo así el derecho a ser indemnizada en la suma total de 68.993,49 € por días de incapacidad, daños psíquicos por agravación o desestabilización del síndrome ansioso depresivo que padecía, otro 10% de factor de corrección y gastos médicos.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León se opone a la demanda alegando que en la historia clínica se observa que en las sucesivas atenciones realizadas a la paciente figura la realización de la exploración física abdominal correspondiente, no indicando en ningún momento la sospecha de la misma, haciéndose referencia en diversas ocasiones a situaciones en las que la paciente -con antecedentes psiquiátricos de fobia social, trastornos de la personalidad, intentos autolíticos y síndrome ansioso depresivo- está directamente implicada y que podrían dificultar el diagnóstico; que incluso aun habiéndose realizado ya el diagnóstico de la eventración, se aconsejó realizar diagnóstico diferencial con otras patologías de origen endocrino, causantes a su vez de obesidad en el tronco y que conllevan un mayor riesgo de aparición de eventraciones previo a la nueva intervención, por lo que la cirugía a la que debía ser sometida no requería su realización urgente, realizándose de hecho a los siete meses y resolviéndose el cuadro de laparocele; que en el presente caso no concurren las circunstancias exigidas para dar lugar a la responsabilidad que se reclama pues no puede considerarse que haya existido un tratamiento inadecuado; y que se discrepa de las cantidades reclamadas.

Finalmente la aseguradora Zurich, que acompaña informe pericial colegiado de tres especialistas en Ginecología y Obstetricia, también se opone a la demanda alegando que los daños alegados por la paciente o bien son anteriores a la asistencia por la que reclama -cuadro de índole psiquiátrica- o bien es un daño derivado de la evolución de su patología que no puede evitarse por el servicio sanitario -la hernia- pese a que se presta la asistencia exigida por la lex artis ad hoc, faltando así el requisito de la causalidad; que en todo caso el hecho de que se tardara más o menos tiempo en diagnosticar la complicación postquirúrgica - que no pudo ser diagnosticada antes- no influyó en las secuelas que presenta la paciente, encontrándose incapacitada desde 1995, trayendo causa la extensión en su proceso asistencial en intoxicaciones voluntarias (antecedentes autolíticos) y no por el proceso quirúrgico padecido o sus consecuencias, insistiendo en que la paciente no colaboraba con los facultativos, no siguiendo tratamiento, revisiones, ni dejándose explorar en múltiples ocasiones, lo que supone la ruptura de un hipotético nexo causal entre el actuar administrativo y los daños alegados, habiéndose realizado en cada momento del proceso asistencial la correspondiente anamnesis, exploración física y pruebas complementarias, no constando por tanto una demora en diagnóstico imputable a los facultativos -ausencia de 'bulto' a nivel de la herida, que es síntoma patognomónico-, siendo la hernia un riesgo típico cuya materialización en daño no es debido a una mala práctica médica sino a los límites de la ciencia a la hora de intervenir en el cuerpo humano; y que son excesivas las cantidades reclamadas, debiendo en todo caso tenerse en cuenta la concurrencia de la propia víctima en el daño y la doctrina de la pérdida de oportunidad.

SEGUNDO.-Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. En especial, en el ámbito de la Administración sanitaria: pérdida de oportunidad.

Con carácter general es necesario tener en cuenta (por todas, STS de 15 de enero de 2008 ) que ' la responsabilidad de las Administraciones públicas en nuestro ordenamiento jurídico tiene su base no solo en el principio genérico de la tutela efectiva que en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos reconoce el art. 24 de la Constitución , sino también, de modo específico, en el art. 106.2 de la propia Constitución al disponer que los particulares en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, siempre que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos; en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y en los artículos 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa , que determinan el derecho de los particulares a ser indemnizados por el Estado de toda lesión que sufran siempre que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, y el daño sea efectivo, evaluable económicamente e individualizado, habiéndose precisado en reiteradísima jurisprudencia que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración son precisos los siguientes requisitos: a) La efectiva realidad del daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una persona o grupo de personas. b) Que el daño o lesión patrimonial sufrida por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal -es indiferente la calificación- de los servicios públicos en una relación directa e inmediata y exclusiva de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir, alterando, el nexo causal. c) Ausencia de fuerza mayor. d) Que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño cabalmente causado por su propia conducta. Tampoco cabe olvidar que en relación con dicha responsabilidad patrimonial es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la misma es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión aunque, como hemos declarado igualmente en reiteradísimas ocasiones es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'.

Ello no obstante, la STS de 17 de abril de 2007 señala que ' Sobre la existencia de nexo causal con el funcionamiento del servicio, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: 'Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico. Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1997 , también afirmamos que 'Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla'.

Más específicamente, cuando se trata de reclamaciones derivadas de la actuación medica o sanitaria, la jurisprudencia viene declarando ( SSTS Sala 3ª, de 25 de abril , 3 y 13 de julio , 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 , ó 29 de junio de 2010 ) ' que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva mas allá de los limites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente.

Es igualmente constante jurisprudencia ( Ss. 3-10-2000 , 21-12-2001 , 10-5-2005 y 16-5-2005 , entre otras muchas) que la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia medica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible.

La adopción de los medios al alcance del servicio, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, trasladan el deber de soportar el riesgo al afectado y determinan que el resultado dañoso que pueda producirse no sea antijurídico.

Así, la sentencia de 14 de octubre de 2002 , por referencia a la de 22 de diciembre de 2001 , señala que 'en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir, de modo que, aun aceptando que las secuelas padecidas tuvieran su causa en la intervención quirúrgica, si ésta se realizó correctamente y de acuerdo con el estado del saber, siendo también correctamente resuelta la incidencia postoperatoria, se está ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, hoy recogida en el citado artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no vino sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto'. Son los denominados riesgos del progreso como causa de justificación del daño, el cual ya la jurisprudencia anterior venía considerando como no antijurídico cuando se había hecho un correcto empleo de la lex artis, entendiendo por tal el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información.

La STS de 25 de febrero de 2009 reproduce dicha doctrina señalando que ' Frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, ha de recordarse, como hace esta Sala en sentencias de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año , el criterio que sostiene este Tribunal de que la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, mas en ningún caso garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; pero de ello en modo alguno puede deducirse la existencia de una responsabilidad de toda actuación médica, siempre que ésta se haya acomodado a la lex artis, y de la que resultaría la obligación de la Administración de obtener un resultado curativo, ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que la disposición de medios, que, por su propia naturaleza, resulta limitada, no es exigible con un carácter ilimitado a la Administración que, lógicamente y por la propia naturaleza de las cosas, tiene un presupuesto determinado y, en definitiva, solamente podrá exigirse responsabilidad cuando se hubiere acreditado, bien que ha incumplido la ley, no manteniendo en el centro sanitario un servicio exigido por ésta, o bien cuando se acredite por parte de la actora que existe una arbitraria disposición de los elementos con que cuenta el servicio sanitario en la prestación del servicio. Porque aceptar otra cosa supondría que cada centro hospitalario habría de estar dotado de todos los servicios asistenciales que pudieran exigirse al mejor abastecido de los mismos en toda la red hospitalaria, lo que resulta contrario a la razón y, en definitiva, a la limitación de medios disponibles propia de cualquier actividad humana; otra cosa sería si no existiese un centro de referencia dentro de un área que permita la asistencia en un tiempo razonable'.

La STS de 24 de mayo de 2011 recuerda , con cita de las Sentencias de 25 de febrero de 2009 , 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año, que ' En otros términos, que la Constitución determine que 'Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derechos a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos', lo que es reiterado en la Ley 30/1992, RJAPyPAC, con la indicación que 'En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas', no significa que la responsabilidad de las Administraciones Públicas por objetiva esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deba tener obligación de soportar por haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento.

Y si ello conduce a que solamente cabe considerar antijurídica en la existencia sanitaria la lesión en que se haya producido una auténtica infracción de lex artis, ha de considerarse asimismo que... ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas recibidas, el presente daño no es calificable de lesión antijurídica, sino como lamentable realización de un riesgo conocido e inherente a la propia dolencia previa que la demandante tiene obligación de soportar'.

Estamos pues ante un criterio de normalidad de los profesionales sanitarios que permite valorar la corrección de los actos médicos y que impone al profesional el deber de actuar con arreglo a la diligencia debida; criterio que es fundamental pues permite delimitar los supuestos en los que verdaderamente puede haber lugar a responsabilidad exigiendo que no sólo exista el elemento de la lesión sino también la infracción del repetido criterio; prescindir del mismo conllevaría una excesiva objetivización de la responsabilidad que podría declararse con la única exigencia de existir una lesión efectiva, sin necesidad de demostración de la infracción del criterio de normalidad, debiendo no obstante recordarse la denominada doctrina del daño desproporcionado como conformadora de responsabilidad patrimonial ( SSTS de 20 de junio de 2006 , ó 6 de febrero y 10 de julio de 2007 ) referida a los casos en que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado en relación con los riesgos que comporta la intervención y los padecimientos que se trata de atender. En este sentido las SSTS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2008 y 8 de julio de 2009 , señalan que el daño desproporcionado, o resultado 'clamoroso', es 'aquél no previsto ni explicable en la esfera de su actuación profesional y obliga al médico a acreditar las circunstancias en que se produjo por el principio de facilidad y proximidad probatoria. Se le exige una explicación coherente acerca del porqué de la importante disonancia existente entre el riesgo inicial que implica la actividad médica y la consecuencia producida, de modo que la ausencia u omisión de explicación puede determinar la imputación, creando o haciendo surgir una deducción de negligencia. La existencia de un daño desproporcionado incide en la atribución causal y en el reproche de culpabilidad, alterando los cánones generales sobre responsabilidad civil médica en relación con el 'onus probandi' de la relación de causalidad y la presunción de culpa', si bien la STS 2 de enero de 2012 matiza en los casos ' donde el resultado se presenta como una opción posible no es posible aplicar la doctrina del daño desproporcionado, ya que el resultado insatisfactorio se relaciona con la intervención y tratamiento aplicado'.

Y la STS de 16 de enero de 2012 señala que ' Ya, en el ámbito sanitario, se evidencia constituye una obligación de medios. Y, así a los servicios públicos de salud no se les puede exigir más que una actuación correcta y a tiempo conforme a las técnicas vigentes en función del conocimiento de la práctica sanitaria. Como expresa la Sentencia de esta Sala y Sección de 25 de mayo de 2010, rec. casación 3021/2008 , han de ponerse 'los medios precisos para la mejor atención'.

En lo que respecta a la llamada doctrina de la pérdida de oportunidad, la misma ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en las Sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , así como en las de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

Sobre esta cuestión la STS de 12 de julio de 2007 , tras declarar que ' hubo un error de diagnóstico al no valorarse adecuadamente que el paciente sufría un infarto, error que se produjo por una evidente mala praxis médica, al no tener en cuenta padecimientos de aquel, que hubieran debido ser necesariamente considerados por su gravedad, en función de los síntomas con los que aquel acude a la consulta médica', añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado', entendiendo la STS de 12 de marzo de 2007 que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable.

La SSTS de 16 de enero de 2012 y 16 de febrero de 2011 recuerdan, con cita de la STS de 23 de setiembre de 2010 que la ' privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de 'pérdida de oportunidad' - sentencias de siete de septiembre de dos mil cinco , veintiséis de junio de dos mil ocho y veinticinco de junio de dos mil diez - se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias', insistiendo, con cita de la STS de 7 de julio de 2008 , en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la «facilidad de la prueba», aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

Así pues ( STS de 3 de diciembre de 2012 ), en la fijación de la indemnización a conceder, en su caso, la doctrina de la pérdida de oportunidad parte de que sea posible afirmar que la actuación médica privó de determinadas expectativas de curación o de supervivencia, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. La STS de 27 de Noviembre del 2012 , con cita de la de 19 de junio de 2012 , reitera dicha doctrina sobre que la información acerca de las posibilidades reales de curación constituye un elemento sustancial en la doctrina denominada 'pérdida de oportunidad' por lo que, en su caso, la suma indemnizatoria debe atemperarse a su existencia o no, y la más reciente STS de 14 de octubre de 2014 insiste en que: «... Según la jurisprudencia de esta Sala, la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación nº 5893/2006 )».

TERCERO.-Hechos e informes periciales relevantes.

De la historia clínica, expediente administrativo y pruebas practicadas en el proceso se desprenden los siguientes elementos fácticos relevantes para el caso:

a)La actora doña Jacinta , de 34 años de edad, ingresó el 3 de octubre de 2007 en el Servicio de Ginecología del Hospital Río Hortega de Valladolid de forma programada para someterse ese mismo día a la extirpación vía abdominal de un mioma uterino -de 12 cms- diagnosticado un mes antes. Como antecedentes personales presenta metrorragias y anemia severa con intolerancia al hierro oral, que está siendo tratada por Hematología; también está diagnosticada de obesidad y recibe tratamiento psiquiátrico desde la infancia por cuadro de fobia social y trastorno de la personalidad por parte de los Servicios de Salud Mental de su Área de Salud.

El 7/10/07 durante su ingreso y tras la intervención presentó un empeoramiento de las cifras de hemoglobina, siendo necesaria la transfusión de 2 unidades de hematíes, así como cuadro de disnea, por lo que se solicitó interconsulta al Servicio de Medicina Interna, realizándose un TAC helicoidal que descarta la presencia de tromboembolismo pulmonar y señala la existencia de derrame pleural importante. Se pauta tratamiento con aerosoles, diuréticos y valoración de transfusión, que finalmente no se realiza, resolviéndose el cuadro. La evolución posterior durante el ingreso es satisfactoria, siendo dada de alta el 12/10/07.

b)El 25/10/07 acude al Servicio de Urgencias del Hospital Río Hortega por dolor abdominal de tipo calambres, donde tras ser explorada y realizar ecografía transvaginal es diagnosticada de abdominalgia inespecífica -sin hallazgos-, pautando tratamiento con ibuprofeno y omeprazol, siendo remitida a revisión postintervención, programada para el 2/12/07.

El 26/10/07 acude de nuevo a Urgencias del mismo hospital con similar sintomatología siendo explorada y pautándose mismo tratamiento, añadiendo hierro.

El 29/10/07 aparece anotación en hoja de seguimiento de la consulta de Hematología: 'acude fuera de cita porque al parecer está con mucha anemia tras la intervención. Solicito analítica e inicio hierro intravenoso, porque no tolera el oral'.

El 16/11/07 la paciente acude a su Médico de Atención Primaria quien solicita interconsulta urgente al Servicio de Ginecología (Dr. Jacobo ) argumentando: 'paciente con anemia intensa que precisa transfusiones venosas de hierro, intervenida de mioma uterino. Cansancio generalizado. Dolores abdominales 'horribles' según refiere la paciente'.

El 18/11/07 acude a Urgencias de nuevo por cuadro de abdominalgia. Realizan ecografía transvaginal informada como normal, analítica de sangre (Hb 13,1 gr/dl, normal) y analítica de orina con abundantes leucocitos por campo, siendo diagnosticada de infección del tracto urinario y abdominalgia inespecífica, indicando tratamiento antibiótico.

El 2/12/07 acude a revisión en consulta Don. Jacobo no reseñándose ninguna alteración. Ese mismo día acude a revisión con Dra. Macarena (hematología) quien señala en la hoja de evolución: 'ha recibido hierro intravenoso hasta 19/11/07. Se encuentra bien. Vista hoy por su ginecólogo (Don. Jacobo ), buena evolución postquirúgica. (...) Hb: 13. Suspendo tratamiento. Control en 4 meses'.

El 21/12/07 la paciente, según escrito con histórico de consultas remitido por la Coordinadora del Servicio de Admisión del Hospital Río Hortega, tenía cita con la Dra. Rosario del Servicio de Ginecología, pero en dicho escrito figura que no se realizó.

El 9/01/08, el Médico de Atención Primaria vuelve a solicitar consulta preferente con Don. Jacobo , quien la recibe el 27/01/08 y señala en su informe: 'cicatriz bien. Haré control al año'.

c)El 13/02/08 acude a Urgencias por ingesta de psicofármacos, alegando que 'su ginecólogo la miente' 'que está embarazada' (se comprueba test de gestación negativo y menstruación) 'hoy no quería vivir'; 'También refiere que desde que le han operado le duele constantemente el abdomen'; se le hace una exploración abdominal que es normal, localizándose el dolor a nivel de fosa ovárica derecha, y con diagnóstico de síndrome ansioso-depresivo se realiza traslado al Hospital Psiquiátrico para valoración por Psiquiatría.

El 21/02/08 es trasladada a Urgencias por intento autolítico por sobreingesta de medicamentos. Tras lavado gástrico se traslada al Hospital Psiquiátrico. En su estancia en Urgencias la exploración abdominal fue normal.

El 7/04/08 acude a consulta de Hematología con cifras de Hemoglobina normales, no pautan tratamiento y programan control en 6 meses. El 28/05/08 figura hoja de interconsulta a Ginecología realizada por su Médico de Atención Primaria, sin que conste en su historia que se realizara dicha consulta.

d)El 22/06/08 acude de nuevo a Urgencias por amenorrea y dolor en hipogastrio continuo, siendo atendida en Ginecología, donde tras descartar patología ginecológica urgente previa ecografía se aconseja ir a Urgencias para valoración pero, según se refleja en informe, 'prefiere irse a casa'.Indican citar Don. Jacobo de forma preferente. El 21/07/08 es vista Don. Jacobo , quien solicita consulta en la Unidad de Esterilidad. El 4/08/08 es vista en la Unidad de Esterilidad, así como el 10/11/08 y el 28/11/08.

e)El 8/09/08 acude de nuevo a Urgencias por molestias abdominales;se realiza exploración ginecológica con ecografía informada normal y test de gestación negativo; con diagnóstico de amenorrea en paciente joven es derivada a su Ginecólogo, siendo vista por Dr. Jose Daniel el 24/09/08 que indica que desea gestación, pautando tratamiento farmacológico.

El 20/10/08 nueva revisión en Hematología, con analítica normal, no pautan tratamiento y control en 6 meses. El 21/10/08 el Médico de Atención Primaria Dr. Juan Miguel solicita interconsulta a Ginecología por molestias. No figura documento que acredite la realización de dicha consulta -la actora alega que no se realizó porque se negó Don. Jacobo al manifestar que debía estar a la revisión anual-.

f)El 23/10/08 acude a Urgencias por dolor en fosa iliaca izquierda, desde hace un año que se ha intensificado en los últimos quince días; no se refleja la exploración abdominal pero sí se efectuó eco ginecológica que es normal, descartándose patología ginecológica urgente. Existe anotación en la que se señala 'la paciente se niega a acudir al servicio de urgencias generales para descartar otras patologías'.

g)El 17/11/08 acude a Urgencias por insomnio, nerviosismo e ideación autolítica debido a conocimiento de próxima sectorización (pasa a tener como hospital de referencia el Hospital Clínico); se diagnostica Síndrome de Ansiedad/depresión y es derivada al Hospital Psiquiátrico, donde modifican tratamiento y remiten a su Centro de Salud Mental para seguir control y evolución.

El 15/12/08 acude a nueva revisión Don. Jacobo , quien realiza ecografía que considera normal. Según histórico de consultas remitido por el Director Gerente del Hospital Clínico, acude el 9/02/09 y el 27/02/09 a consulta de Ginecología, y el 3/3/09 se realiza ecografía ginecológica en el Centro de Especialidades de Delicias (dependiente del Hospital Clínico) en cuyo informe se refleja 'útero globuloso ovario poliquístico'.

El 18/03/09 acude de nuevo a consulta de Ginecología del Centro de Especialidades de Delicias, donde el Especialista (no identificado) realiza hoja de interconsulta a Ginecología-Esterilidad, señalando como diagnóstico de presunción 'Infertilidad' y anotando en el margen izquierdo 'citar junio 09'.

El 2/04/09 es vista en consulta de Digestivo del Centro de Especialidades de Delicias, donde solicitan ecografía abdominal, que se realiza el 5/05/09, con resultado normal, no haciendo referencia a ninguna patología de la pared abdominal.

h)El 26/06/09 acude a la consulta de Ginecología con Don. Benigno (Hospital Clínico) quien realiza hoja de interconsulta a Cirugía General señalando 'probable hernia postlaparotomía'.

El 7/07/09 el Médico de Atención Primaria del Centro de Salud Casa del Barco solicita interconsulta a Cirugía General del Hospital Río Hortega, según refiere 'padece algias abdominales. Revisado por ginec. HCU. Recomienda sea valorada por vosotros (ver informe H.C.U)'.

El 15/07/09 acude a consulta de Cirugía General del Hospital Río Hortega (Dra. Villafañe), existiendo hoja de solicitud de exploración radiológica en que solicita TC abdominal por 'probable eventración', no habiéndose comprobado que se realizara el mismo.

i)El 31/07/09 la paciente acude a Urgencias del Hospital Río Hortega por intensificación del dolor abdominal de 2 días de duración ('aunque es continuo')... no molestias urinarias, intentan orinar poco porque 'nota una bola' al miccionar y duele. Se realiza exploración física, analítica de sangre normal, orina con leucocitos positivos y con test de gestación negativo y ecografía abdominal -limitada por condiciones físicas de la paciente- en la que tampoco se hace referencia a ninguna anomalía en la pared abdominal. Se mencionaba que el ginecólogo había catalogado el dolor abdominal de rotura de la pared abdominal y hernia, aunque la exploración no reflejó más que un abdomen distendido, si bien sí se hace constar que es 'extremadamente doloroso a la palpación (ni siquiera deja que le toquen), sobre todo periumbilical', no peritonismo; se diagnostica infección urinaria y se pauta tratamiento antibiótico.

El 4/08/09, según histórico de consultas del Hospital Clínico, la paciente tiene cita con Servicio de Cirugía General B, no habiendo constancia escrita del contenido de la misma.

El 5/08/09 el Dr. Candido solicita interconsulta a Cirugía General del Hospital Río Hortega señalando 'vista por vosotros para programar cirugía abdominal al parecer de tipo reparador tras IQ de mioma uterino. Desearía nueva valoración por otro cirujano de las posibilidades quirúrgicas de su caso'.

El 13/08/09, según histórico de consultas del Hospital Río Hortega, la paciente está citada con el Dr. Eloy , Médico Especialista en Cirugía General, pero en dicho documento figura que no asistió.

j)El 21/09/09 acude a Urgencias del Hospital Clínico por cuadro de odinofagia y dolor abdominal. En la exploración abdominal se refiere que el abdomen es muy doloroso, sobre todo en ambas fosas ilíacas. Tras valoración es diagnosticada de Faringitis Aguda y Dolor Abdominal Crónico y remitida a su domicilio.

El 3 de octubre tiene otra eco ginecológica normal.

El 14/10/09 se realiza TC Abdominal solicitado por el Servicio de Cirugía General B del Hospital Clínico, donde se aprecia 'diástasis de músculo recto anterior abdominal'.

El 26/10/09 acude a consulta Doña. Macarena (Hematología del Hospital Río Hortega), quien indica que la anemia ferropénica severa se resolvió tras miomectomía y reposición con hierro intravenoso, no precisando tratamiento y derivando para controles a su Médico de Atención Primaria.

Según el histórico de consultas del Hospital Clínico, la paciente tiene cita con el Servicio de Cirugía General B el 27/10/09, pero no existe documentación escrita sobre el contenido de la misma.

k)El 13/11/09 acude a la consulta privada Don. Benigno (Ginecólogo) sin que exista informe médico de dicha visita.

El 18/11/09 acude a la consulta privada del Dr. Gustavo (Cirujano General) quien emite informe en el que concluye que la paciente padece 'Eventración postoperatoria infraumbilical',recomendando que sea estudiada por Endocrinólogo para descartar Síndrome de Cushing y menos probablemente Hipotiroidismo.

El 20/11/09 el D. Mauricio , Médico de Atención Primaria del Centro de Salud de Gamazo realiza solicitud de consulta al Servicio de Endocrinología del Hospital Clínico.

Según histórico de consultas del Hospital Clínico, la paciente tiene cita en Endocrino el 21/12/09 y 2 y 18/02/10, y consta en su historia que el 19/02/10 se realiza petición de interconsulta a Nutrición, donde es atendida el 24/02/10, realizando la siguiente anotación 'abdomen globuloso no deja palpar dice doloroso, vista Dr. Gustavo '.

El 3/05/10 la Dra. Nuria del Servicio de Endocrinología emite informe en el que descarta la presencia de Síndrome de Cushing y enfermedad tiroidea. Ese mismo día figura solicitud de intervención quirúrgica programada realizada por el Dr. Urbano , del Servicio de Cirugía General A, para la realización de reparación con malla de laparocele.

l)El 22/06/10 ingresa en el Servicio de Cirugía General A del Hospital Clínico Universitario para intervención por laparocele suprapúbico asociado a diástasis de rectos, siendo intervenida al día siguiente, practicándose liberación y resección de saco herniario y reparación de laparocele con malla de polipropileno. Anatomía patológica: saco herniario. La evolución es satisfactoria, siendo dada de alta hospitalaria el 28/06/10.

Es revisada en consultas por el Servicio de Cirugía General los días 9 de agosto y 20 de septiembre, reflejando Don. Urbano que tiene miedo a 'que se le rompa la malla'. Le recomienda vida normal progresiva y la cita para nueva revisión a petición de la paciente. En informe psiquiátrico de 22 de noviembre de 2011 refiere el diagnóstico de trastorno de la personalidad tipo esquizoide y fobia social y desaconsejan un embarazo ya que se duda que pudiera responsabilizarse del cuidado de un hijo de forma continuada.

Además, constan los siguientes informes:

a)Informe de la Inspección Médica con las siguientes consideraciones: '1ª En lo referente a la afirmación que realiza Doña Jacinta en su reclamación, en la que denuncia 'la deficiente asistencia sanitaria de que ha sido objeto por los servicios sanitarios del Hospital Universitario Río Hortega y posteriormente por los del Hospital Clínico',señalar que en su historial constan múltiples consultas realizadas por la paciente, tanto en los Servicios de Urgencias como en consultas programadas, llevándose a cabo en todas ellas la correspondiente anamnesis con exploración física y las pruebas complementarias estimadas en cada caso. De hecho, en dos ocasiones, una en el Servicio de Ginecología del Hospital Río Hortega (21/12/07) y otra en el Servicio de Cirugía General del mismo hospital (13/08/09) ha quedado registrada la no asistencia de la paciente a las mismas.

De igual forma queda comprobado que la anemia severa que padecía la paciente antes de la primera intervención quedó resuelta tras la realización de la misma. Añadir que, revisando los hechos, se aprecia que la paciente durante la primera mitad del 2009, fue atendida de forma simultánea en el Hospital Río Hortega y el Hospital Clínico, pertenecientes a Áreas de Salud distintas, y derivada desde dos centros de salud diferentes (Gamazo y Casa del Barco, del Área Este y Área Oeste respectivamente) sin que en ningún momento se le negara la asistencia, cuando en principio pudiera estar cometiendo una irregularidad.

2ª Doña Jacinta señala la existencia de daños físicos. Indica que durante los 33 meses posteriores a la intervención quirúrgica soportó dolores abdominales intensos y persistentes, así como una eventración postlaparotomía tardíamente diagnosticada y reparada. Revisando su historia clínica, se observa que en las sucesivas atenciones realizadas a la paciente, figura la realización de la exploración física abdominal correspondiente, actuación que es señalada como fundamental para el diagnóstico de la patología referida, no indicando en ningún momento la sospecha de la misma. Incluso, en diversas ocasiones se hace referencia a situaciones en las que la paciente está directamente implicada y que podrían dificultar el diagnóstico:

El facultativo que atiende a Doña Jacinta en las Urgencias de Ginecología el 22/06/08 realiza una anotación en la que señala que debe acudir a las urgencias generales y continuar con el estudio diagnóstico de la dolencia que refiere, hecho que la paciente no realiza. Aparece otra anotación similar en informe de Urgencias del 23/10/08.

En el informe de Urgencias del 31/07/09 el médico que la explora señala '...ABD: globuloso, distendido, extremadamente doloroso a la palpación (ni siquiera deja que le toquen)... ', no haciendo referencia a que en la ecografía que se solicitó posteriormente se apreciara la presencia de patología en pared abdominal.

En consulta realizada con Nutrición el 24/04/10, el facultativo que realiza la anamnesis anota 'Abdomen globuloso no se deja palpar dice doloroso... '.

De igual forma, en su historia clínica se pueden encontrar varias referencias a la existencia de dolores abdominales en fechas previas a la intervención quirúrgica:

10/06/98: consulta Digestivo, Dra. Amelia : 'refiere desde hace unos 2 años abdominalgia y pesadez postprandial'. 24/06/99: solicitud de interconsulta a Digestivo realizada Don. Mauricio : '(..) dolores difusos periumbilicales (..)'

20/08/01: Informe de Urgencias del Hospital Río Hortega: '..hace 10 días nota dolor difuso remitente-recid. en abdomen (..) Abdomen: blando, depresible, dolor a la palpación en fosas iliacas derecha e izqda y zona hipogástrica'.

29/07/07: Informe de Urgencias del Hospital Río Hortega: 'dolor en hipogastrio y fosas iliacas que irradia a estómago'.

El Dr. Gustavo , Médico Especialista en Cirugía, en su informe de fecha 18/11/09, donde concluye que la paciente presenta una eventración postoperatoria infraumbilical, señala la presencia de 'llamativa obesidad de tronco que contrasta con la delgadez de extremidades... ' recomendando que 'dicha paciente sea estudiada por Endocrinólogo para descartar Síndrome de Cushing y menos probablemente Hipotiroidismo. Una vez descartada la citada patología es aconsejable practicar reparación quirúrgica de la eventración'. De todo lo anterior se concluye que, aun habiendo realizado ya el diagnóstico de la eventración, aconseja realizar diagnóstico diferencial con otras patologías de origen endocrino (causantes a su vez de obesidad en el tronco y que conllevan un mayor riesgo de aparición de eventraciones por la debilidad de la pared abdominal a la que se asocian) previo a la nueva intervención, por lo que se deduce que la nueva cirugía a la que debía ser sometida la paciente no requería su realización urgente. Como se ha visto con posterioridad, la cirugía se realizó 7 meses después, resolviéndose el cuadro de laparocele.

3ª Doña Jacinta hace referencia a la existencia de daños psíquicos y morales. Tal y como indica en la reclamación, la paciente tiene antecedentes psiquiátricos sobradamente conocidos por los facultativos de SACYL, consistentes en Fobia Social, Trastornos de la Personalidad, varios intentos autolíticos y Síndrome Ansioso Depresivo. En informes psiquiátricos presentes en su historia clínica, se hace referencia a las dificultades de socialización que sufre desde la infancia, con rasgos acusados de dependencia y comportamientos de evitación ante situaciones mínimamente estresantes. Durante el tiempo que la paciente refiere haber sufrido las dolencias objeto de la reclamación, se observa que los diferentes profesionales sanitarios que la atienden hacen mención en sus informes a los antecedentes psiquiátricos, siendo derivada en todos los casos que se consideró necesario al Hospital Psiquiátrico para ser tratada por Médicos Especialistas, incluso por motivos en un principio no relacionados con su dolencia física:

Informe de Urgencias 17/11/08: 'refiere insomnio desde hace 4d, nerviosismo a raíz de carta de sectorización de nuevas áreas hospitalarias ( ..) Refiere ideación auto lítica'.

4ª En lo referente a las secuelas que se le han ocasionado: malla protésica reparadora: es el material que se utiliza para la reparación quirúrgica de un laparocele, tal y como se recoge en el Consentimiento Informado firmado por la paciente para la intervención del 23/6/10, donde también se reflejan los riesgos de la misma, incluidos la infección, el rechazo de la malla o la reproducción de la intervención y que se supone que ella asumió y aceptó al firmar dicho documento.

Existencia de dos cicatrices:

i. en el Consentimiento Informado firmado por la paciente para la intervención del 3/10/07, en su punto 4, se señala: 'Complicaciones y/o riesgos y fracasos: Toda intervención quirúrgica, tanto por la propia técnica como por el estado de salud de cada paciente (diabetes, cardiopatías, hipertensión, anemia, obesidad, edad avanzada etc) lleva implícita una serie de posibles complicaciones comunes y otras potencialmente más importantes que podrían requerir tratamientos complementarios, tanto médicos como quirúrgicos, (..)'

ii. en el informe emitido por Don. Urbano el 2/10/10 indica que la exploración abdominal es normal y aconseja realizar vida progresivamente normal con ejercicio físico moderado, no haciendo mención a la presencia de limitaciones o secuelas derivadas de la intervención o de complicaciones relacionadas con las cicatrices de la pared abdominal.

5ª Por último, destacar que tras el estudio de la documentación clínica de este expediente se aprecia:

-La dificultad de la paciente para transmitir a los médicos su propia sintomatología, facilitando en ocasiones datos clínicos que no se verifican en las posteriores exploraciones.

-La complejidad de estudio y exploración de la paciente por sus médicos, debido a lo que podemos interpretar por un lado como una actitud aprensiva o de desconfianza hacia las manipulaciones diagnósticas y por otro debido a su propia condición física, como es su obesidad de tronco que dificulta el estudio.

-Igualmente existe cierto desorden en la organización del proceso asistencial, con duplicidad de asistencias en Centros de Salud y Hospitales de las dos Áreas de Salud a los que acude la paciente, y que en alguna ocasión simultanea con la asistencia prestada por parte de servicios sanitarios privados.

-Señalar que esa complejidad se ha hecho patente a la hora de realizar este informe, destacando que en la reclamación realizada por la paciente no figuran datos y hechos considerados por esta Inspectora relevantes para el caso, y que se han obtenido tras solicitar información a los hospitales correspondientes, como la falta de asistencia a consultas programadas.

Finalmente la Inspección Médica realiza la siguiente propuesta: 'Revisado el proceso asistencial, a la vista de los hechos reseñados y de las anteriores consideraciones, se concluye que no se han producido actuaciones médicas que puedan ser consideradas negligencia médica, siendo la atención sanitaria prestada la correcta y adecuada en todo momento a la situación clínica de la paciente. Por todo lo anterior, quien suscribe PROPONE que NOSE ACCEDA a la indemnización solicitada por la reclamante'.

b)Informe colegiado emitido a instancia de la aseguradora Zurich por tres especialistas en Ginecología y Obstetricia, con las siguientes conclusiones:

1. Doña Jacinta fue intervenida de extirpación de mioma en el Servicio de Ginecología del H.U. Río Hortega el 3 de octubre de 2007. Posteriormente presentó un cuadro de dolor abdominal inespecífico que la obligó a acudir en múltiples ocasiones al servicio de Urgencias. Fue diagnosticada de diástasis de rectos y hernia laparotómica e intervenida en Junio de 2010 en el H.C.U. de Valladolid, colocándose una malla.

2. La intervención de miomectomía se realizó con una indicación correcta, en el momento adecuado y teniendo en cuenta las condiciones de la paciente.

3. La técnica de la misma fue correcta, realizando una incisión de Pfannenstiel que disminuye la posibilidad de hernia de la herida quirúrgica.

4. La eventración o hernia laparotómica es una complicación típica y no desproporcionada de la cirugía abdominal y como tal consta en los tratados científicos y en los documentos de consentimiento informado. 5. En todas las ocasiones que la paciente acudió a Urgencias se emplearon los medios humanos y técnicos apropiados.

6. El retraso en el diagnóstico estuvo motivado por la inespecificidad de los síntomas y la ausencia del 'bulto' a nivel de la herida, que es síntoma patognomónico.

7. No se puede descartar que la hernia apareciera de forma tardía y que los dolores iniciales fueran debidos al proceso de cicatrización interno.

8. El retraso en el diagnóstico no influye en las secuelas que presenta la paciente.

9. La actuación de los facultativos del H.U. Río Hortega y del H.C.U. de Valladolid fue correcta y acorde a lex artis ad hoc y a los protocolos vigentes, sin que existan indicios de mala praxis ni negligencia.

c)Informe emitido por don Eugenio , Jefe del Servicio de Cirugía Abdominal del Hospital Universitario de Getafe, designado judicialmente a instancia de la recurrente, con las siguientes conclusiones:

'A continuación paso a informar lo que se le pidió en su día al perito especialista en medicina legal:

1.- La eventración de la enferma Doña Jacinta es posquirúrgica. Es decir no se hubiera producido si la enferma no se hubiese operado previamente. Una eventración es siempre consecuencia de una cirugía abdominal previa o un traumatismo.

2.- La eventración se produce siempre sobre una cicatriz abdominal previa o tras un traumatismo.

3.- La eventración se produce tras una cirugía abdominal en el 11 al 18% de los casos aunque la técnica del cierre sea perfecta. Es una complicación frecuente tras una laparotomía. Hay factores de riesgo que aumentan este porcentaje. En el caso actual son: obesidad, anemia y posible hemorragia durante la cirugía. No se puede atribuir la eventración a una mala técnica quirúrgica. La enferma se opera con anemia pero no tan severa que aconseje la transfusión previa. Está claro que la anemia es un factor de riesgo para la aparición de la eventración pero mucho peor era para la enferma las metrorragias que eran la causa de su anemia. Lo que había que hacer era parar cuanto antes la hemorragia causante de la anemia y la forma era la extirpación del mioma uterino. No haberla operado hubiera supuesto más pérdida sanguínea y mayor anemia. La cirugía era necesaria y el momento con las cifras de hemoglobina con que se operó fue el adecuado.

4.- Los dolores abdominales fueron definidos en múltiples ocasiones de inespecíficos o de causa desconocida en los informes de la enferma. Solo en dos ocasiones se pudieron atribuir a infecciones urinarias. La eventración puede producir dolor y molestias abdominales. El dolor puede ser muy intenso sobre todo si la eventración está complicada con una incarceración o estrangulación. El dolor abdominal puede tener múltiples orígenes. En una enferma operada por vía abdominal siempre se debe sospechar la presencia de una eventración. La mejor forma de confirmar si la tiene o no es la exploración física y la historia clínica. La enferma en ningún momento se quejó de una tumoración a nivel de la cicatriz. Por otro lado en múltiples ocasiones se la exploró el abdomen y no se encontró eventración. Cuando hay dudas se puede pedir una prueba de imagen. También se hicieron múltiples ecografías que no la vieron.

5.- La exploración física consiste primero en la inspección del abdomen. Solo mirando se puede diagnosticar muchas veces una eventración. Después es importante la palpación.

6.- En la historia clínica no se refleja que se hicieran. Existen múltiples maniobras exploratorias abdominales que hacemos los médicos cuando exploramos el abdomen. Si se sospecha una eventración se hacen maniobras para aumentar la presión abdominal (maniobra de valsalva, hacerle toser...). Generalmente solo se reflejan cuando son positivas.

7.- Insisto en que el diagnóstico se hace mediante la historia clínica y la exploración. Si mediante estos dos procedimientos no se encuentra nada no se hace nada más. En pacientes muy obesas en las que sea difícil la exploración y existan dudas se puede pedir una prueba radiológica. Si no se sospecha no hay que hacer nada más.

8.- Se deben de hacer si hay sospecha clínica. Si el médico explora la herida y considera que la exploración es correcta y no encuentra ninguna patología no hay hacer nada más. Si no lo ve claro por la obesidad de la enferma y tiene sospecha debe hacer la prueba radiológica.

Los médicos tomamos decisiones en base a sospechas. La sospecha de una eventración se basa en el antecedente de cirugía abdominal y dolor abdominal. Ante la sospecha hay que confirmarlo con una buena historia clínica y una exploración adecuada; si hay dudas una prueba radiológica. En este caso pienso que los médicos lo deben sospechar en base al antecedente de cirugía y el dolor abdominal, la exploran pero si la enferma no refiere ninguna tumoración y la exploración abdominal no la encuentra no hay que hacer nada más. La sospecha no se confirma.

9.- El CT ya se ha reflejado en este informe que se debe utilizar en casos de dudas sobre todo en pacientes muy obesas. La Ecografía en manos expertas pueden también diagnosticar la eventración. En múltiples ecos previas no se vio. El CT la diagnosticó con claridad pero ya previamente en la consulta del 26 de Junio se sospechó, por lo que se envió a la consulta de cirugía general. El 15 de Julio también se debió sospechar en la consulta de cirugía general y se pidió un CT que lo confirmó. La enferma no acudió a la consulta del día 13 de Agosto en cirugía. Después esta claro el diagnóstico el día 14 de Octubre en la consulta Don. Benigno . El Dr. Gustavo la diagnosticó también sin necesidad de CT solo mediante la exploración en le mes de Noviembre.

10.- Efectivamente el CT se realizó cuando hubo una sospecha clínica por el cirujano general que la vio. El CT no solo sirve para el diagnóstico de la eventración sino también para descartar otras posibles causas del dolor abdominal. Como se ha dicho anteriormente el dolor abdominal fue en ocasiones demasiado intenso para pensar en una eventración. El CT estaba indicado sobre todo para descartar otras posibles causas del dolor pues posiblemente la exploración física ya había detectado la eventración.

11.- Como se ha dicho anteriormente el 31% de los casos se producen durante los seis primeros meses tras la cirugía, el 54% el primer año, 75% el segundo, entre el segundo y quinto año el 90% y solo un 10% después de los cinco años de la cirugía. Es decir se pueden producir durante toda la vida.

Es decir no sabemos exactamente cuándo se produjo la eventración.

Pero hay hechos claros:

La enferma tenía la eventración el día 14 de Octubre cuando lo diagnostica el CT.

Previamente había sido explorada en múltiples ocasiones por diferentes médicos y ninguno se la detectó.

Previamente se le habían hecho múltiples pruebas de imagen (ecografías) que no la detectaron.

12.- La cirugía de la eventración no es una cirugía urgente. La prioridad de la misma tienen que establecerla los diferentes sistemas de salud.

13.- Insisto en que no está claro el retraso en el diagnóstico. Nunca podremos saber con certeza si hubo un retraso diagnóstico o la eventración apareció a los dos años.

La colocación de la malla se hace de forma sistemática en la actualidad en todas las cirugías por eventración. Todas las eventraciones se operan con malla. No hacerlo supone hacer las cosas mal. La malla se hubiese puesto de todas formas.

14.- La cirugía urgente solo está indicada en casos de incarceración o estrangulación. En el caso actual no se constata esa complicación en ningún informe.

15.- Insisto que en ningún caso se constató que el origen de los dolores fuera la eventración hasta que esta fue diagnosticada en Octubre del 2009...

20.- La malla no impide ninguna cirugía. La apertura se haría a través de la malla. En caso de embarazo no se desprendería la malla, no pondría en peligro la gestación ni la vida de la enferma correría peligro.

21.- La malla no impide la gestación pero sería importante la opinión del ginecólogo.

22.- Ya hay muchos años de experiencia con las mallas de polipropileno y la posibilidad de rechazo es muy baja. Las mallas no se deterioran.

23.- Las mallas se ponen porque la posibilidad de recidiva de la eventración es mucho mas baja. Las mallas se ponen para que el enfermo haga su vida normal incluida la actividad física.

24.- Hay eventraciones grandes que producen problemas estéticos pero una eventración de 2,6 centímetros no produce problemas estéticos. La cicatriz transversal que se le hizo a la enferma en la intervención del mioma se hace así precisamente porque es mejor estéticamente.

RESUMEN

La enferma fue atendida siempre que acudió a urgencias o una consulta y fue vista por diferentes especialistas.

La indicación de la primera cirugía no tiene ninguna duda pues la causa de la anemia era el mioma uterino.

La eventración no está claro en qué momento se produce. No se puede decir que hubo un retraso diagnóstico puesto que se pusieron los medios para su diagnóstico (historia y exploraciones repetidas por diferentes médicos). No se pude saber si existía y no se diagnosticó, o si apareció en Octubre del 2009 cuando fue ya sospechada y diagnosticada.

Una vez diagnosticada su tratamiento es quirúrgico porque era sintomática a pesar de su pequeño tamaño.

Los dolores abdominales no está claro si se pueden atribuir a la eventración que era de tamaño pequeño (2 centímetros) aunque en ningún momento se encontró otra causa (salvo dos infecciones urinarias).

Los daños psíquicos y morales deben ser valorados por un psiquiatra.

La colocación de una malla no tiene por qué impedirle hacer una vida normal en el futuro.

La primera cicatriz fue estéticamente la mejor posible (una incisión transversa). La segunda cicatriz no se pudo evitar si se quería reparar la eventración'.

Por último, a la práctica de la prueba pericial contradictoria comparecieron la Dra. Violeta , a instancia de la aseguradora Zurich, y el Dr. Eugenio , perito judicialmente designado a instancia de la recurrente, quienes se ratificaron en sus respectivos informes con el resultado que obra en autos.

CUARTO.-Aplicación de la anterior doctrina al presente caso. Pérdida de oportunidad por retraso diagnóstico: no concurrencia. Desestimación.

Como hemos visto el reproche asistencial de la recurrente en definitiva se centra -pues en el escrito de conclusiones se reconoce expresamente la práctica adecuada de la intervención de mioma que había sido cuestionada inicialmente en la demanda- en el diagnóstico tardío de la eventración que, en su tesis, apareció a los veinte días de ser intervenida en fecha 3 de octubre de 2007, con dolores intensos y continuos a nivel abdominal sin que, pese a que acudió en innumerables ocasiones a los hospitales por distensión y dolor abdominal intenso, hasta junio de 2009 nadie fuera capaz siquiera de sospecharla, y ello a pesar de ser un riesgo conocido que hubiera podido ser diagnosticado con un TAC, no siendo las ecografías que se le hicieron el método de diagnóstico adecuado para determinar la existencia de la eventración, máxime en una paciente obesa.

Con carácter general hemos de poner de manifiesto la improcedencia de reproches asistenciales que se fundan en el análisis retrospectivo de la asistencia médica a partir del resultado luego conocido -en este caso, eventración o hernia postoperatoria- incurriendo así en la prohibición de regreso a la que esta Sala se ha referido en varias ocasiones -por todas, Sentencia de 22 de noviembre de 2013, recurso 741/2010 -, doctrina en cuya virtud debemos tener en cuenta que en sede de responsabilidad patrimonial por defectuosa asistencia sanitaria no es factible cuestionarse el diagnóstico inicial de un paciente si el reproche se realiza exclusiva o primordialmente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen las leyes del razonamiento práctico. A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del desgraciado curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.

Así las cosas, de la prueba obrante en el expediente y tras la práctica de la prueba pericial contradictoria la Sala llega a las siguientes conclusiones:

a)No se discute que la eventración -salida de las vísceras abdominales por una zona u orificio de la pared abdominal- es una posible complicación o incidencia tras una cirugía abdominal (laparotomía), en este caso, miomectomía; que su diagnóstico es fundamentalmente clínico: el paciente presenta dolor y un bulto o 'tumor' a nivel de la cicatriz -como señala en su informe el Dr. Eugenio , la hernia incisional 'se ve y se toca'-; y que en caso de sospecha clínica si la exploración física es inconcluyente se debe realizar una ecografía abdominal -cuya especificidad depende de la pericia del ecografista-, y/o un TAC, que es la técnica de elección en el diagnóstico de las hernias ventrales, insiste, en caso de sospecha.

b)Aunque es cierto que nos encontramos ante una paciente con anemia y obesa -factor de riesgo de la eventración que, además, dificulta la exploración física-, que se quejó de dolores abdominales a los pocos días de la intervención en octubre de 2007, y que dichos dolores fueron más o menos continuados, sin embargo, no podemos apreciar mala praxis médica por el hecho de que no se sospechara de eventración hasta junio de 2009 y que, por tanto, no se indicara un TAC con anterioridad a dicha sospecha, y es que, según refirieron los peritos informantes: 1.- el dolor que presentaba la paciente no era típico de una eventración, pues en estos casos se trata de molestias o ligeros dolores, no tan intensos (salvo incarceración o estrangulamiento de la hernia, que no se dio) como el que en ocasiones refería ('horribles'), ni tan difusos, unas veces a la izquierda, otras a la derecha; 2.- la paciente nunca refirió que notase un 'bulto', ni éste fue detectado en ninguna de las múltiples ocasiones en que fue explorada, ni tampoco tras las ecografías no solo ginecológicas sino también abdominales que se le realizaron, con resultado de normalidad; y 3.- la única referencia que la paciente hizo a la existencia de un bulto no fue sino en su asistencia a Urgencias el día 31/07/09 - acude por 'intensificación del dolor abdominal de 2 días de duración ('aunque es continuo')... no molestias urinarias, intenta orinar poco porque 'nota una bola' al miccionar-, precisamente después de que ya en junio Don. Benigno sospechara la eventración, lo que apunta a la no concurrencia hasta ese momento de uno de los síntomas genuinos de la hernia incisional.

En definitiva, de acuerdo con las conclusiones de los dos peritos informantes, y teniendo en cuenta que la eventración puede aparecer en cualquier momento tras la intervención, incluso años después, durante toda la vida; que hubo épocas en que la actora no se quejó de dolor -desde octubre de 2008 hasta que se sospechó la eventración, calificada de pequeña, en junio de 2009-, habiendo presentado dos episodios de infecciones urinarias que justificaban los dolores y habiendo referido también dolores abdominales con anterioridad a la intervención (29/07/07: Informe de Urgencias del Hospital Río Hortega: 'dolor en hipogastrio y fosas iliacas que irradia a estómago'); que no se apreció -ni la paciente refirió- la existencia de bulto alguno en ninguna de las múltiples ocasiones en que fue explorada por distintos especialistas; y que las ecografías abdominales no reflejaban patología a ese nivel, son todas ellas circunstancias que no permiten imputar retraso diagnóstico alguno al ser inespecíficos los síntomas, ni afirmar siquiera que la actora presentara dicha complicación desde que comenzó a quejarse de dolor abdominal -se trata de una hernia pequeña y lo normal es que crezca, lo que contradice la hipótesis de la demanda, máxime cuando el día 8 de mayo de 2009 la ecografía abdominal practicada en búsqueda de la causa del dolor en hemiabdomen tras intervención de mioma uterino arrojó un resultado normal-, sin que, en cualquier caso, el tiempo que en teoría habría transcurrido sin diagnóstico alteró el pronóstico y tratamiento quirúrgico de la complicación.

QUINTO.-Costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LJCA , en su redacción anterior a la Ley 37/2011, de 10 de octubre, vigente desde el 31 de octubre de 2011, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo interpuesto por doña Jacinta contra la desestimación presunta de la reclamación presentada el 3 de septiembre de 2010 ante la Consejería de Sanidad de la Junta de Castilla y León, luego ampliado a la Orden de 15 de noviembre de 2012 desestimatoria expresa de la reclamación, por su conformidad con el ordenamiento jurídico, sin efectuar especial pronunciamiento en cuanto a costas procesales.

Llévese testimonio de esta resolución a los autos principales, dejando el original en el libro correspondiente.

Así por esta nuestra sentencia, por razón de la cuantía, no cabe recurso ordinario de casación pero sí, junto con los demás requisitos establecidos en los artículos 96 y 97 LJCA , el de unificación de doctrina, que deberá interponerse en esta Sala para ante el Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha, de lo que doy fe.