Sentencia Administrativo Nº 919/2015, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 215/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 2 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00919/2015

ROLLO DE APELACIÓN núm. 215/2015

SENTENCIA núm. 919/2015

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN SEGUNDA

Compuesta por los Ilmos. Srs.:

D. Abel Ángel Sáez Doménech

Presidente

Dª. Leonor Alonso Díaz Marta

Dª. Ascensión Martín Sánchez

Magistradas

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 919/15

En Murcia, a nueve de diciembre de dos mil quince.

En el rollo de apelación nº 215/15 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia nº. 328/14, de 15 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 364/13, en cuantía indeterminada, figuran como parte apelante D. Alejandro , de nacionalidad marroquí, representado por el Procurador D. José Riquelme Marín y dirigido por el Letrado D. Juan M. Gálvez Manteca, y como parte apelada la Delegación del Gobierno de la Región de Murcia, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre autorización de residencia de larga duración.

Siendo Ponente la Magistrado Ilmo. Sr. D.Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

ÚNICO.-Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 2 de Murcia lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a la Sala, que designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 27 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 4 de octubre de 2013, por la que se deniega la autorización de residencia de larga duración que había solicitado mediante escrito de fecha 12 de julio de 2013, por entender que la resolución impugnada es conforme a derecho teniendo en cuenta que el interesado había estado ausente de España durante un total de 230 días no cumpliendo el requisito de residencia legal y continuada exigido por el art. 148 del Reglamento aprobado por R.D. 557/2011 , teniendo además antecedentes penales.

Llega el Juzgado a dicha conclusión al entender que no podía entenderse concedida la autorización por silencio administrativo positivo ya que el plazo de tres meses establecido para resolver el expediente por el art. 71 del citado Reglamento 557/2011 , no debe contarse desde que se presenta la solicitud el 12 de julio de 2013, sino cuando la misma es admitida a trámite y se tuvo por presentada cuando el interesado acreditó haber abonado la tasa de tramitación exigida a tales efectos, el día 26 de septiembre de 2013, con lo que cuando se notificó la resolución del mismo al interesado el 17 de octubre de 2013, todavía no había transcurrido el plazo de tres meses.

Seguidamente cita el art. 32 de la L.O. 4/2000 y dice que la misma exige para la concesión de esta autorización que el interesado haya tenido una residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada que reúna las condiciones que se establezcan reglamentariamente. Por su parte el Reglamento aprobado por R.D. 557/2011, tras la reforma realizada por L.O. 2/2009 regula en el art. 147 y siguientes esta situación y la define comoaquella en la que se halla el extranjero que haya sido autorizado a residir y trabajar en España indefinidamente en las mismas condiciones que los españoles. El art. 148 señala todas las situaciones posibles, indicado en el párrafo 1 quetienen derecho a obtener una autorización de residencia de larga duración los extranjeros que hayan residido legalmente y de forma continuada en el territorio español durante 5 años, añadiendo el apartado 2 quela continuidad a que se refiere el apartado anterior no quedará acreditada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados, siempre que la suma de estas no supere el total de diez meses dentro de los cinco años referidos en el apartado 1, salvo que las correspondientes salidas se hubieran efectuado de manera irregular.En caso de audiencias por motivos laborales la continuación de la residencia no quedará afectada por ausencias del territorio español de hasta seis meses continuados siempre que la suma de esta no supere el total de un año dentro de los cinco años requeridos.

No niega el actor la ausencia referida, no obstante superar claramente el periodo de seis meses continuados a lo largo de los 5 años que se toman en consideración, sin que por otro lado haya justificada que esas ausencias estén justificadas. Por tanto y sin perjuicio del derecho del actor a obtener cualquier otro permiso o autorización, está acreditado que el recurrente no cumple los requisitos exigidos para obtener la autorización que solicita. Por otro lado esta jurisdicción es de carácter revisor y no puede ir más allá de lo solicitado en vía administrativa, de forma que si el actor cree tener derecho a una renovación extraordinaria (como solicita de forma subsidiaria en vía judicial) deberá solicitarlo ante la Delegación del Gobierno, sin que la misma pueda ser objeto de este recurso.

Fundamenta el apelante su recurso de apelación:

1) Debe entenderse concedida la autorización silencio administrativo positivo al haber sido notificada la resolución que pone fin al expediente después de transcurrir el plazo de tres meses de acuerdo con la disposición adicional primera 2 de la L.O. 4/2000 (dice que las solicitudes se resolverán y notificarán en el plazo de 3 meses contados a partir del día siguiente en que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarla y que transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado una respuesta expresa ... se entenderá que ha sido concedida), y ello teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 42. 3 b) de la Ley 30/1992 , aplicable supletoriamente que dice que cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen plazo máximo este será de tres meses. Este plazo y los previsto en el apartado anterior se contarán: b) en los iniciados a solicitud del interesado desde la fecha en que la solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación. El art. 71 del Reglamento no dice que el plazo de 3 meses se cuente desde la recepción de la solicitud, ni desde la presentación de la solicitud como dice la sentencia apelada. Lo que dice el art. 71.9 es que transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, este se entenderá estimada, siendo la disposición adicional primera 2 de la L.O. 4/2000 y el art. 42. 3 b) de la Ley 30/1992 los que señalan el diez a quo a partir del cual debe contarse dicho plazo:el día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarla.

La interpretación que hace la sentencia por tanto infringe lo dispuesto en estas dos últimas normas. Entender que el plazo no se cuenta hasta que la solicitud se admite a trámite o se entiende completa es dejar en manos de la Administración su estimación por silencio positivo. Por lo tanto habiéndose entrado la solicitud en el registro el 12-7-2013, es evidente que la notificación de la resolución se hizo fuera del plazo de referido el 17-10-2013 cuando ya se había producido su estimación por silencio administrativo positivo.

2) Subsidiariamente, teniendo en cuenta que la sentencia no entra a examinar la pretensión de que se le conceda una renovación por dos años de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena teniendo en cuenta el carácter revisor de esta jurisdicción y que no fue formulada en vía administrativa, señala que lo que solicitó es la renovación de esta última autorización por haber caducado y si presentó el impreso Ex11 (autorización de residencia de larga duración), fue porque era la que correspondía después de haber sido titular de la autorización de residencia temporal por cuenta ajena, segunda renovación. Por tanto la Administración teniendo en cuenta que constaban dos causas para denegar la autorización de residencia de larga duración (ausencia del territorio español durante más tiempo del permitido y constancia de antecedentes penales), debió conceder aquella renovación extraordinaria al no ser estas últimas circunstancias obstáculo alguno para su concesión. Por tanto reclamados de oficio los antecedentes penales la Administración debió conceder audiencia al interesado dándole posibilidad de acreditar su derecho a obtener la renovación de la autorización de residencia temporal durante otros dos años, siendo por otro lado este el proceder de la Administración en casos similares como acreditó documentalmente en la instancia (documentos 5 y 6 de la demanda). Por lo tanto la actuación de la Administración le causó indefensión al no darle oportunidad de demostrar documentalmente que se le había concedido la remisión condicional (documentos 3 y 4 de la demanda), teniendo derecho según el art. 71.5 a la renovación de la autorización de residencia, aunque fuera por otros dos años. La audiencia durante más de seis meses del territorio español no es causa de denegación de esta última autorización (art. 71.8 del Reglamento aprobado por D.D. 557/2011) y además está acreditado que aunque tenía antecedentes penales se hallaba en situación de remisión condicional, siendo en consecuencia aplicable el art. 72.1 del Reglamento que dice que la renovación de la autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se hará por un periodo de dos años salvo que corresponda una autorización de residencia de larga duración.

La Administración demandada, se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.

SEGUNDO.-Se rechazan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en cuanto se opongan a los contenidos en la presente resolución.

Procede entrar a examinar en primer lugar si la autorización solicitada debe entenderse concedida por silencio administrativo positivo, ya que en caso afirmativo no habría que entrar a examinar el fondo del asunto.

Pues bien la Sala no está de acuerdo con la interpretación que hace el Juzgado del art. 71 del Reglamento de Extranjería aprobado por R.D. 557/2011 antes citado. Como señala la parte apelante es evidente que en este caso debe entenderse concedida la autorización por silencio administrativo positivo al haber sido notificada la resolución que pone fin al expediente después de transcurrir el plazo de tres meses de acuerdo con la disposición adicional primera 2 de la L.O. 4/2000 desde que se presentó la solicitud y tuvo entrada en el registro correspondiente (dice dicho precepto que las solicitudes se resolverán y notificarán en el plazo de 3 meses contados a partir del día siguiente en que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarla y que transcurrido dicho plazo sin que la Administración haya dado una respuesta expresa ... se entenderá que ha sido concedida), y ello teniendo en cuenta que el art. 71 del Reglamento no dice que el plazo de 3 meses se cuente desde la admisión a trámite de la solicitud, ni desde la presentación de la solicitud acompañada del documento justificativo de haber pagado la tasa de tramitación como dice la sentencia apelada. Lo que dice el art. 71.9 es que transcurrido el plazo de tres meses para resolver sobre una solicitud de renovación de autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena, este se entenderá estimada, siendo la disposición adicional primera 2 de la L.O. 4/2000 la que señala el dies a quo a partir del cual debe contarse dicho plazo:el día siguiente al de la fecha en que hayan tenido entrada en el registro del órgano competente para tramitarla.

Por tanto el tenor literal de la Ley no deja margen a la luda, máxime si se tiene en cuenta que, aun cuando la tasa se devengue al presentar la solicitud según el art. 45.1 de la L.O. 4/2000 , la disposición adicional 18 del referido Reglamente aprobado por R.D. 557/2011 dispone:Tasas por tramitación de procedimientos:

1. Los órganos competentes para la tramitación de los procedimientos regulados en este Reglamento, salvo los relativos a visados,realizarán, una vez admitida a trámite la correspondiente solicitud, las actuaciones tendentes a la comprobación de oficio de que se ha efectuado el abono de las tasas exigiblesde acuerdo con el artículo 44.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .

2.El periodo de pago voluntario para el abono de dichas tasas será, salvo en los procedimientos relativos a visados, de diez días hábiles, según los casos:

a) Desde el momento de admisión a trámite de la solicitud.

b) Desde el alta del trabajador extranjero en la Seguridad Social, en el caso de autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena, o de su renovación, a favor de trabajadores de servicio doméstico de carácter parcial o discontinuo, o de renovaciones de dichas autorizaciones en ausencia de empleador.

3. Las tasas por tramitación de autorizaciones de residencia, autorizaciones de trabajo o expedición de Tarjetas de Identidad de Extranjero tendrán carácter autoliquidable.

Por tanto no cabe entender que por el hecho de no haber presentado el interesado la solicitud con el documento acreditativo del pago de la tasa, que la misma no se haya presentado completa, ni que el procedimiento no se deba admitir a trámite a los efectos de poder contar el plazo de tres meses establecido para que se produzca el silencio administrativo positivo. Por el contrario de acuerdo con el precepto anterior, presentada la solicitud y una vez admitida a trámite es cuando deben realizarse las actuaciones tendentes a la comprobación de oficio de que se ha efectuado el abono de las tasas, corriendo el período voluntario del pago de la tasa desde que se produce dicha admisión a trámite.

Las partes no dudan acerca de que de contarse el plazo de tres meses desde que se presentó y fue registrada la solicitud, la notificación de la resolución que puso término al procedimiento se produjo una vez transcurrido dicho plazo, ya que la solicitud se presentó el 12 de julio de 2013 y la notificación del acuerdo desestimatorio de la misma no fue notificado al interesado hasta el 17 de octubre de 2013. Por lo tanto debe entenderse concedida la autorización por silencio administrativo positivo.

TERCERO.-En razón de todo ello procede estimar el recurso de apelación revocando la sentencia de instancia, y en su lugar estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 4 de octubre de 2013, por el que se deniega la autorización de residencia de larga duración que había solicitado mediante escrito de fecha 12 de julio de 2013, que se nula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, para que la Administración entienda concedida dicha autorización por silencio administrativo positivo; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de ambas instancias de conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional .

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUENOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Estimar el recurso de apelación nº 215/15, interpuesto por Alejandro , contra la sentencia nº. 328/14, de 15 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Murcia dictada en el procedimiento abreviado nº 364/13, que se revoca y deja sin efecto, acordando en su lugar estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra el acuerdo de la Delegación del Gobierno de Murcia de 4 de octubre de 2013, por el que se deniega la autorización de residencia de larga duración que había solicitado mediante escrito de fecha 12 de julio de 2013, que se anula y deja sin efecto por no ser conforme a derecho, para que la Administración entienda concedida dicha autorización por silencio administrativo positivo; sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas en ambas instancias.

Notifíquese la presente sentencia, que es firme al no darse contra ella recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.