Sentencia Administrativo Nº 92/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 248/2006 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00092/2007

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,

integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la

siguiente:

SENTENCIA Nº 92

PRESIDENTE : DON WENCESLAO OLEA GODOY.

MAGISTRADOS

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

En Cáceres a TREINTA de MARZO de DOS MIL SIETE.

Visto el recurso de apelación nº 248 de 2006, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO RONCERO AGUILA, en nombre y representación del apelante DON Cosme , contra la sentencia nº 141 de fecha 30.06.06 dictada en el recurso contencioso-administrativo nº 183/05, tramitado en el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de BADAJOZ, a instancias de Cosme contra EL AYUNTAMIENTO DE GRANJA DE TORREHERMOSA, sobre: licencia de apertura. Se fijó como indeterminada la cuantía del proceso.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de BADAJOZ se remitió a esta Sala recurso contencioso-administrativo nº 183/05 seguido a instancias de D. Cosme , sobre licencia de apertura. Procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado nº 141 de fecha 30.06.06 .

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDANTE-APELANTE: DON Cosme , dando traslado a la representación de la parte DEMANDADA-APELADA: AYUNTAMIENTO DE GRANJA DE TORREHERMOSA, aduciendo los motivos y fundamentos que tuvo por conveniente.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente rollo de apelación en el que se acordó admitir a trámite el presente recurso de apelación, que se declara concluso para sentencia, con citación de las partes.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. MERCENARIO VILLALBA LAVA, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Manifiesta el recurrente en la apelación que la confirmación del acto de denegación de la licencia tiene como base en la sentencia: 1) en que se ha seguido el procedimiento legalmente establecido; 2) la resolución se encuentra debidamente motivada y 3) no ha existido concesión por silencio administrativo positivo.

A su juicio, la sentencia considera, con base en el informe del arquitecto municipal de 9-4 y 20-9 , que el uso funerario-tanatorio no se encontraba incluido dentro de las condiciones de uso establecidas en el planeamiento urbanístico vigente olvidándose de: a) El informe emitido por la Consejería de Fomento, Dirección General de Urbanismo, Arquitectura y Ordenación del Territorio de 15.12.2004, que el tanatorio puede quedar incluido en el uso sanitario que se encuentra permitido en el Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano. b) El Informe del Secretario de la Comisión Regional de Actividades Clasificadas, que incide en que la actividad puede estar incluida en alguno genérico del artículo 15 .) de la Reglamentación Urbanística y c) La conducta posterior del Ayuntamiento concretando las actividades que los genéricos anteriores incluían.

Considera el recurrente que la resolución administrativa impugnada no se encuentra debidamente motivada, pudiendo denegarse en un principio, pero no posteriormente.

El informe lo debió elaborar la Alcaldía y no el Pleno.

Estima que la licencia se debió obtener por silencio, al transcurrir el mismo, no siendo óbice que no se puedan obtener facultades en contra del planeamiento.

SEGUNDO.- Tal y como se recoge en la Ley del Suelo y Ordenación del Territorio de Extremadura de 2001, art. 177 , la obtención de licencia urbanística legítima la ejecución de los actos y las operaciones, así como la implantación y desarrollo de los usos y actividades correspondientes. En ningún caso podrán adquirirse, ni aún por silencio administrativo positivo, facultades o derechos en contra de la ordenación territorial o urbanística.

El citado precepto, ya recogido en la Ley Estatal del Suelo de 1992 , art. 242,5º y RDU de 1978 , art. 6 , tiene una constante interpretación jurisprudencial, de la que por su claridad traemos a colación la STSJ Cataluña de 7 de septiembre de 2004, que dice que para poder estimar la existencia de un supuesto de silencio positivo, viene afirmando la jurisprudencia, en casos como el que nos ocupa, que no basta con el cumplimiento de requisitos formales, sino que es preciso el cumplimiento de los sustantivos, cual es que la licencia solicitada se adecue al planeamiento, ya que en otro caso, no se cumplirá el elemento sustantivo.

En el sentido expuesto, STS de 10.07.2001 (La Ley-Iuris 2762/2002, 12.12.2001 (La Ley-Iuris 3872/2002 ó 29.06.2002 (La ley-Iuris 1035/2003 ), entre otras.

TERCERO.- El 10 de septiembre de 2003, el recurrente solicitó licencia de apertura de la actividad de sala velatorio-funeraria, modificándose a sala de velatorio el 03.06.2005. El 19 de septiembre de 2003 dijo que la actividad era la de tanatorio-funeraria.

Alega también la Administración, que la verdadera cuestión desestimatoria se basa en no cumplir las prescripciones establecidas en el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria.

El arquitecto técnico, el 20 de septiembre de 2003, ratifica su informe de 09.04.2003, informe que dice que: 1) la actividad no se encuentra incluida en el uso del suelo, y 2) que según el Decreto 161/2002 del Reglamento de Policía Mortuoria de 2002 , se exige que los tanatorios y velatorios se lleven a cabo en edificio exclusivo.

Consta en el expediente, una gran oposición vecinal al tener presente la naturaleza de la calle en que se pretende ubicar y la existencia de otros lugares alternativos.

El informe de la Consejería de Fomento de 15.12.2004 no incluye con claridad al tanatorio dentro del uso sanitario, sino que considera que, quizás, pueda incluirse en tal, de ahí que la cuestión deba derivarse a la Consejeria de Sanidad y Consumo.

Debe decirse que la definición de usos urbanísticos, no corresponde a la Consejería de Fomento ni a la de Agricultura o Medio Ambiente, sino más directamente al técnico municipal, y a los Tribunales de Justicia.

El Pleno de la Corporación, teniendo presente el informe de la Comisión Informativa Permanente de Asuntos del Pleno, informó desfavorablemente, teniendo presente el Reglamento de Policía Sanitaria y Mortuoria.

La resolución de la Alcaldía de 13.06.2005 se basa, para la denegación, en el Reglamento citado de Policía Sanitaria y Mortuoria.

Aunque las modificaciones de 30.12.2004 de la Ordenanza de Edificación y Uso del Suelo del Proyecto de Delimitación del Suelo Urbano no afectasen al asunto de referencia en cuanto ser posterior, que no tiene porqué ser una cuestión pacífica, lo cierto es que, realmente, a pesar del informe del Arquitecto-técnico municipal en materia de urbanismo, lo relevante es el aspecto del Reglamento de Policía Mortuoria, que el recurrente no combate ni acredita encontrarse cumpliendo, de ahí que carezca de sentido la defensa de otras cuestiones.

La motivación, según contraste jurisprudencia, es una exigencia de la adecuada defensa, en el caso de referencia el recurrente conoce las causas de denegación, ha tenido acceso al expediente y ha podido alegar y defenderse, de ahí que no concurra indefensión.

La nulidad por infracción grave del procedimiento administrativo solamente debe predicarse de aquellos supuestos más graves y groseros, de manera que, en el caso, el recurrente ha tenido conocimiento de lo actuado, se ha podido defender, se han recabado informes técnicos, y la resolución se basa en uno de ellos que el recurrente no desvirtúa. Al haberse dictado también el acto por la autoridad competente, carece de sentido alguno apreciar tal vicio de nulidad según las STS de 17.06.91 (Aranzadi 6450), 16.11.1987 (Aranzadi 6671) ó 22.07.1988 (Aranzadi 5704), entre otras.

CUARTO: Que en materia de costas rige el art. 139-2 de la Ley 29/98 que las impone al recurrente cuando se desestime totalmente el recurso de apelación, como es el caso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que en atención a lo expuesto debemos de desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Cosme contra la sentencia 141/2006 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Badajoz , a que se refieren los presentes autos, y en su virtud la debemos de confirmar y confirmamos en todos sus extremos, y todo ello con expresa condena en costas para el apelante respecto de todas las causadas en este recurso de apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase testimonio junto con los autos, al Juzgado de los Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.