Sentencia Administrativo Nº 92/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 552/2011 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.33.3-2011/0176314

RECURSO DE APELACIÓN 552/2011

SENTENCIA NÚMERO 92

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

Magistrados:

D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí

D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera

D. Francisco Bosch Barber

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En la Villa de Madrid, a treinta de enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala, constituida por los Señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos de recurso de apelación número 552/2011, interpuesto por la mercantil SALA DE ESPECTÁCULOS CARACOL, S.L., representada por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, contra la Sentencia dictada el 23 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 45/2009. Ha sido parte apelada ILMO. AYUNTAMIENTO DE MADRID, representado por el Letrado del Ayuntamiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Notificado la Sentencia que ha quedado descrita en el encabezamiento de la presente resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del recurrente, en el plazo de los quince días siguientes, que fue admitido en ambos efectos por providencia en la que también se acordó dar traslado del mismo a las demás partes para que, en el plazo común de quince días, pudieran formalizar su oposición.

SEGUNDO.-Formuladas alegaciones por la parte apelada, el Juzgado de lo Contencioso-administrativo elevó los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a la Sala de lo Contencioso-administrativo.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones se acordó dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1.998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa; y no habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para la deliberación y fallo del presente recurso de apelación el día 24 de enero de 2013, en cuyo acto tuvo lugar su celebración.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

VISTOS.-Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Daniel Sanz Heredero.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación tiene por objeto la Sentencia dictada el 23 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 45/2009, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la aquí apelante contra la resolución del Servicio de Disciplina Urbanística del Ayuntamiento de Madrid, de 22 de abril de 2009, que ordena el cese inmediato de la actividad que se viene ejerciendo sin la correspondiente licencia en la finca sita en la calle Bernardino Obregón 18 de Madrid.

La precitada Sentencia parte de la premisa de que la Sala Caracol tiene concedida licencia de funcionamiento con fecha 15 de diciembre de 2005 , que autoriza para ' el uso dotacional en la clase de equipamiento' como taller de enseñanza y actividades musicales. Del material probatorio aportado por las partes da por acreditado que la actividad que se desarrolla en la citada Sala es la de sala de conciertos, actividad de la que carece de licencia de funcionamiento, rechazando la argumentación de la recurrente de que la actividad de enseñanza comprende también todo tipo de conciertos y actividades y que la música popular es cualquier música actual.

Rechaza la Sentencia, igualmente, las alegaciones de la recurrente de la caducidad del expediente, de la falta de motivación de la resolución impugnada, así como la aplicación del principio de confianza legítima.

Por todo ello considera el Ilmo. Magistrado de instancia que la resolución impugnada es conforme a Derecho, desestimando el recurso contencioso- administrativo origen de las presentes actuaciones.

La apelante se muestra disconforme con el criterio contenido en la expresada Sentencia, considerando la misma contraria a Derecho, aduciendo, en primer lugar, que el Juzgador de instancia no ha tenido en cuenta ni la licencia obtenida por la actora en 2005, ni las declaraciones de los testigos y perito efectuadas en el periodo probatorio. Pone de relieve la diligencia y buena fe de los nuevos titulares del local, que realizaron una gran obra de insonorización, en el año 1995, para evitar problemas y perjuicios a los vecinos. Considera que la Sala tiene amparadas las actuaciones musicales en directo, al sostener que se trata de un desarrollo de las actividades relacionadas con la Música Popular, actividad autorizada en la licencia. Igualmente considera ampara en dicha licencia el servicio de bar existente, al considerar un elemento de trabajo propio para el desarrollo de la actividad licenciada.

Por último considera que el Ayuntamiento, al decretar el cese de la actividad, va contra sus propios actos toda vez que en diciembre de 2005 otorgó licencia de funcionamiento para el ejercicio de la actividad de ' Taller de Enseñanza y Desarrollo de Actividades relacionadas con la Música Popular', considerando que toda la actividad que se desarrolla en el local de referencia se encuentra amparada por dicha licencia.

Finalmente alega la infracción del principio de confianza legítima del administrado, la falta de motivación de la medida impuesta, entendiendo que la resolución no contiene una motivación ' suficientemente indicativa', no hallando en el expediente tampoco una motivación ' in aliunde', así como que el Ayuntamiento incurre en vicio de desviación de poder, considerando plenamente arbitraria la conducta de éste.

El Ayuntamiento de Madrid, parte apelada, muestra su conformidad con el criterio expuesto en la Sentencia apelada, solicitando por ello la desestimación del presente recurso de apelación.

SEGUNDO.-Examinados los razonamientos expuestos en la Sentencia de instancia, así como las alegaciones vertidas por las partes personadas, procede que adelantemos que compartimos plenamente los razonamientos jurídicos incluidos en aquélla, que damos aquí por reproducidos, a lo que añadiremos, en pertinente respuesta a las alegaciones vertidas en esta instancia por la apelante, a modo de complemento de aquéllos, los razonamientos que a continuación exponemos.

Es un hecho no controvertido por las partes, tenido en cuenta en la Sentencia de instancia, que la ' Sala Caracol ' tiene concedida licencia de funcionamiento , con fecha 15 de diciembre de 2005 , que autoriza el ' uso dotacional en su clase de equipamiento' como taller de enseñanza y actividades musicales.

La cuestión controvertida viene reducida a determinar si la actividad, admitida por la propia recurrente, de ofrecer conciertos musicales con barra de bar, se encuentra o no amparada por la expresada licencia de funcionamiento. Mientras la recurrente-apelante sostiene que sí, el Ayuntamiento demandado-apelado llega a conclusión contraria, al considerar que la actividad desarrollada como sala de conciertos con barra de bar debe calificarse de uso terciario en su clase de ' Terciario recreativo', siendo la concedida de ' uso dotacional en su clase de equipamiento'.

La resolución impugnada ordena, en primer lugar, ' el cese inmediato de la actividad que se viene ejerciendo en la finca de referencia', y en segundo lugar, ' requerir al denunciado para que en el plazo de dos meses proceda a aportar la oportuna licencia que empare el ejercicio de tal actividad', y ello tras constatar que el titular ejerce un uso diferente al autorizado en la licencia de funcionamiento concedida el 15 de diciembre de 2005.

TERCERO.-Con anterioridad a entrar en el concreto estudio y resolución de las concretas alegaciones y motivos de impugnación aducidos por la apelante, conviene que hagamos una serie de consideraciones, en tono pedagógico (reiterando, una vez más, lo que ya esta Sala y Sección ha señalado en múltiples Sentencias), en relación con los preceptos contenidos en los artículos 153 , 193 , 194 y 195 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , dada la referencia que la resolución impugnada hace de los artículos 193 y 194 citados, así como del requerimiento contenido en la misma dirigido al denunciado para que en el plazo de dos meses procediera a aportar la oportuna licencia que amparara actividad cuyo cese se ordena.

Los citados preceptos no son aplicables al supuesto controvertido pues aunque hagan referencia a acto de uso del suelo ejercitado sin ajustarse a las condiciones a la licencia concedida, se refieren a la licencia urbanística y a las condiciones urbanísticas de la licencia y no a las condiciones de ejercicio de la actividad. Igualmente ha de señalarse que los artículos 153 y 154 de la citada Ley Territorial de Madrid 9/2001 , no se refieren a la licencia de funcionamiento. Se observa así que, implícitamente, la resolución municipal confunde uso urbanístico del suelo y actividad que se ejerce.

Los usos urbanísticos afectan a la calificación del suelo, generalmente en suelo urbano, conforme a las determinaciones del planeamiento y su división en diversos usos, tales como el residencia, el industrial, el comercial o terciario, el dotacional, etcétera. Sobre alguno de dichos usos (industrial, comercial,...) se ejercen actividades. La aplicación del artículo 193 y 195 de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, se restringe a los supuestos en que la actividad es contraria al uso pero no a los supuestos, como el que aquí nos ocupa, en los que siendo el uso admisible se realiza una actividad no licenciada.

El error de calificación y de fundamentación jurídica de la resolución impugnada, sin embargo, no constituye sino una mera irregularidad procedimental, no invalidante del acto administrativo definitivo dictado, dado que el mismo no adolece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin, ni su dictado ha causado indefensión alguna a la recurrente ( artículo 63.2 de la Ley 30/1992 ), como a continuación razonaremos.

CUARTO.-Dicho lo anterior, para la correcta resolución de la cuestión controvertida conviene poner de relieve que la licencia de apertura y/o funcionamiento se encuentra prevista en el artículo 22 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (en adelante RSCL), así como en determinada legislación sectorial, como es el caso prototipo y fundamental del régimen de actividades clasificadas. La instalación y funcionamiento de establecimientos mercantiles e industriales es una actividad sometida a licencia previa que se inserta en las competencias locales en un doble aspecto. Así, por un lado, puede distinguirse el general de apertura de todo establecimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 22 RSCL. Y, de otro lado, el particular que se refiere a las actividades calificadas como molestas, insalubres, nocivas y peligrosas y que no permiten el funcionamiento sin licencia previa por imperativo de los preceptos singulares de la normativa sectorial en la materia (a salvo las actividades comerciales minoristas y la prestación de determinados servicios previstos en el Anexo de la Ley 12/2012, de 26 de diciembre, de medidas urgentes de liberalización del comercio y de determinados servicios, realizados a través de establecimientos permanentes, situados en cualquier parte del territorio nacional, y cuya superficie útil de exposición y venta al público no sea superior a 300 metros cuadrados).

Esto es, la licencia de apertura se exige para todos aquellos establecimientos comerciales, mercantiles, industriales y los de prestación de servicios en los que se vaya a realizar algún tipo de actividad. El objeto de la licencia no es otro que asegurar que los locales, establecimientos, e instalaciones donde se pretende llevar a cabo una actividad reúnen las debidas condiciones de tranquilidad, seguridad y salubridad, en particular la protección contra incendios y la salud y seguridad laboral, así como las demás exigidas en las normas, planes de urbanismo y ordenanzas municipales.

La no obtención de la licencia de apertura y/o funcionamiento no permite el ejercicio de la actividad en el local o establecimiento. La consecuencia jurídica de su falta no puede ser otra que la clausura de la actividad pues como manifiestan las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 10 de Junio y 24 de Abril de 1.987 , la apertura clandestina de establecimientos comerciales e industriales o el ejercicio sin la necesaria licencia de actividades incluidas en el Reglamento de 30 noviembre 1961, (hoy la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la Comunidad de Madrid) obligan a adoptar, de plano y con efectividad inmediata, la medida cautelar de suspender la continuación de las obras, clausurar el establecimiento o paralizar la actividad, con el fin de evitar que se prolongue en el tiempo la posible trasgresión de los límites impuestos por exigencias de la convivencia social, hasta la obtención de la oportuna licencia que garantice la inexistencia de infracciones o la adopción de las medidas necesarias para corregirlas, la decisión de precinto y clausura adoptada constituye la medida de carácter cautelar y no sancionadora, más apropiada para impedir la continuidad de una actividad clandestina, que se ejerce sin la preceptiva licencia, por tanto sin garantía para el superior principio de respeto a la seguridad de los ciudadanos.

En estos supuestos, como señala la Sentencia de la sala Tercera del Tribunal Supremo de 27 de Octubre de 1.992 , al no haber existido un control positivo previo de la Administración sobre la actividad de que se trata, basta para decretar la clausura que se haya dado audiencia previa al interesado, salvo la existencia de peligro, y que se haya respetado el principio de proporcionalidad que establece el artículo 6.2 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y hoy el artículo 84.2 de la Ley 7/1985, de 2 abril .

QUINTO.-En el caso presente, tal como hemos indicado en el punto segundo de la presente fundamentación jurídica, la licencia de funcionamiento que ampara la actividad de local regentado por la actora-apelada autoriza el ' uso dotacional en su clase de equipamiento' como taller de enseñanza y actividades musicales.

Obviamente, y pese a los esfuerzos dialécticos realizados por la representación procesal de la apelante, el ejercicio de la actividad de ofrecimiento de conciertos musicales no puede entenderse amparada por la expresada licencia, no siendo acogible la versión e interpretación parcial y subjetiva ofrecida por la actora, bastando para ello con acudir al artículo 8.1.30 de las NN.UU. contenidas en el PGOU de Madrid para concluir que la actividad de conciertos y espectáculos viene calificada como de uso de ' Terciario recreativo', mientras que la realmente concedida a la recurrente, como hemos dicho, se refiere a uso ' uso dotacional en su clase de equipamiento'.

Por otra parte, y no menos cierto, siendo así que la actividad pretendida por la actora, de conciertos, que se viene desarrollando en el local de referencia, cae bajo el ámbito de aplicación de la Ley 17/1997, de 4 de julio, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas, de la Comunidad de Madrid, al estar previsto las ' Salas de conciertos' en la Clase III ' De espectáculos públicos', categoría 2 ' Culturales y artísticos', subcategoría 5, del Catálogo de Espectáculos Públicos, Actividades Recreativas, Establecimientos, Locales e Instalaciones, aprobado por Decreto 184/1998, de 22 de octubre, de la Comunidad de Madrid, necesita para el ejercicio de la actividad de conciertos la preceptiva y específica licencia de funcionamiento prevista en el artículo 8.1 de la ya citada Ley 17/1997 , con anterioridad al inicio de la actividad, siendo evidente que en el caso concreto no se cuenta con la citada licencia de funcionamiento, siendo así conforme a Derecho la orden de cese de actividad que nos ocupa, en aplicación de la doctrina jurisprudencial anteriormente reseñada.

En efecto, en el expediente administrativo remitido consta que en fecha 11 de febrero de 2009 se dio trámite de audiencia previa a la actora del informe elaborado, con fecha 10 de febrero de 2009, por la Unidad Técnica de Control de Actividades, en el que se proponía el cese de la actividad por ejercer el titular un uso diferente al autorizado en la licencia de la licencia de funcionamiento; habiendo presentado la actora , en fecha 5 de marzo de 2010, las alegaciones que tuvo por conveniente efectuar. Por tanto hubo audiencia previa al cese de la actividad ordenado, cumpliéndose así los presupuestos formales y procedimentales a que la doctrina jurisprudencial sujeta como previos a la orden del cese de la actividad.

Dicho procedimiento o expediente sumario, además, debemos entenderlo conforme con el previsto en el artículo 8.4 de la ya citada Ley 17/1997, de Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas , en el que se dispone que: ' El incumplimiento de los requisitos y condiciones en que fue concedida la licencia de funcionamiento determinará la revocación de la misma previa tramitación de un expediente sumario con audiencia del interesado'. Esto es, si para la revocación por incumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en una licencia de funcionamiento se precisa, como único trámite procedimental, la audiencia del interesado previa al acuerdo o resolución que la decrete, con mayor razón será de aplicación cuando el ejercicio de la actividad ni siquiera se encuentra amparado por la preceptiva licencia de funcionamiento.

Por otra parte, y en contra de lo postulado por la recurrente, la resolución impugnada cuenta con la necesaria y precisa motivación, conforme determina el artículo 54 de la Ley 30/1992 , al constar en la misma tanto los hechos como los razonamientos jurídicos motivadores de la orden del cese decretado, que se circunscriben al desarrollo de actividades no amparadas por la licencia de funcionamiento concedida, tal como ha quedado debidamente acreditado tanto en el expediente administrativo como en el presente proceso.

Por todo ello decae, igualmente, el resto de las alegaciones formuladas por la recurrente en cuanto a la infracción del principio de confianza legítima y la desviación de poder imputada al Ayuntamiento, dado que, como hemos expuesto, la orden del cese de actividad es plenamente conforme con el ordenamiento jurídico, dada la naturaleza reglada y declarativa de la licencia de funcionamiento que nos ocupa.

A este respecto conviene traer a colación la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 21 de Septiembre de 1.988 , que nos enseña que el ejercicio del derecho de actividad ha de atenerse a los limites configurados por el ordenamiento jurídico, y por tanto al límite temporal establecido; y como tiene declarado esta Sala -Sentencias de 18 de julio de 1986 , 5 de mayo de 1987 , 4 de julio de 1995 - ni el transcurso del tiempo, ni el pago de tributos, tasas o impuestos, ni la tolerancia municipal, implican acto tácito de otorgamiento de licencia, conceptuándose la actividad ejercida sin licencia como clandestina e irregular que no legítima el transcurso del tiempo, pudiéndose acordar la paralización o cese de tal actividad por la autoridad municipal en cualquier momento - Sentencias de 20 de diciembre de 1985 , 20 de enero de 1989 , 9 de octubre de 1979 , 31 de diciembre de 1983 , 4 de julio de 1995 etc.-.

Llegados a este punto, convendrá aclarar y precisar, aun cuando ninguna de las pares haya cuestionado el alcance de lo orden cese de actividad impugnada, que el cese de actividad debe ir referido a toda aquella actividad no amparada por la licencia de funcionamiento otorgada el 15 de diciembre de 2005, por lo que una eventual clausura y precinto deberá ir referida a los elementos industriales no licenciados.

De cuanto antecede se desprende la procedencia de desestimar el recurso de apelación que nos ocupa.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.3 LJCA ) de 1.500 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte recurrida, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la mercantil SALA DE ESPECTÁCULOS CARACOL, S.L., representada por la Procuradora Dª. Almudena Gil Segura, contra la Sentencia dictada el 23 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 25 de los de Madrid , recaída en los autos de Procedimiento Ordinario núm. 45/2009, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la citada Sentencia. Todo ello, con expresa imposición al apelante de las costas causadas en apelación, con la limitación establecida en el último fundamento jurídico.

Notifíquese la presente resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno; y verificado, remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez D. José Daniel Sanz Heredero

Dª. Elvira Adoración Rodríguez Martí D. Miguel Ángel García Alonso

Dª. Fátima Blanca de la Cruz Mera D. Francisco Bosch Barber