Sentencia Administrativo Nº 92/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 34/2014 de 04 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En Burgos a cuatro de abril de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso contencioso-administrativo número 34/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013, dictada en el Procedimiento Abreviado 37/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 7 de diciembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Severino , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de tres años, haciéndola extensiva la prohibición de entrada a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en este sentido.

Habiendo sido parte en la instancia y en la presente apelación, como apelante, don Severino , representado por la Procuradora doña María Victoria Llorente Celorrio, y, como apelado, el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

Antecedentes

PRIMERO- Que por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Burgos, en Procedimiento Abreviado número 37/2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

'Que debo desestimar y desestimo el recurso interpuesto por don Severino , dirigido contra la resolución sancionadora de expulsión de la Subdelegación del Gobierno en Burgos de 7 de diciembre de 2011 dictada en el expediente administrativo nº NUM001 , que se declara ajustada a derecho. Con expresa imposición de costas a la parte recurrente'.

SEGUNDO.-Que contra dicha resolución se interpuso por la representación procesal de don Severino en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que solicitaba se dicte sentencia por la que, con estimación del presente recurso, se dicte sentencia por la que se anule la resolución sancionadora de expulsión dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos de fecha 7 de diciembre de 2011, por la que se acuerda la expulsión de don Severino , con condena en costas a la administración.

Dado traslado del mismo a la Administración, se contestó solicitando la desestimación del recurso interpuesto de adverso, con imposición de costas a la parte apelante.

Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 3 de abril de 2014.

TERCERO-En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la parte recurrente se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

1.-La expulsión como sanción es una sanción potestativa y es totalmente gravosa y desproporcionada como castigo al supuesto que nos ocupa. El recurrente, al contrario de lo que estima el Juzgado sí que posee un arraigo laboral, social y familiar, acreditado en el procedimiento que debe conllevar la subsidiaridad de la imposición de la expulsión como sanción.

2.-Consta acreditado que el recurrente se encuentra tramitando su autorización de residencia temporal por arraigo.

3.-Del informe para acreditación del arraigo del recurrente se desprende que aunque tenga trabajos temporales, el mismo ha estado trabajando de forma intermitente y variada, colabora en actividades sociales en el municipio donde reside y vive en el domicilio de su madre y marido que está con buenas condiciones de habitabilidad. La sanción de expulsión es excesiva pues le va a separar del sitio donde lleva viviendo desde el año 2006 y de su familia.

4.-No consta que el recurrente tenga antecedentes penales. Tampoco la Administración recurrida ha aportado al ramo de prueba que exista una prohibición de entrada en el espacio Schengen por lo que encontrándonos en un procedimiento administrativo sancionador, es garantía y derecho del presunto responsable que su presunción de inocencia sea desvirtuada mediante prueba por la administración oponente y no que dicha carga probatoria recaiga sobre él.

Por su parte, la Administración formuló las siguientes alegaciones:

1.-La sanción de expulsión es una de las legalmente previstas por la legislación aplicable para la infracción grave tipificada en el artículo 53-a de la Ley Orgánica 4/2000 .

2.-Sobre la procedencia de la expulsión o de la multa es de destacar la jurisprudencia que de modo reiterado ha establecido el Tribunal Supremo, como por ejemplo en sentencia de 28 de febrero de 2007 .

3.-Del expediente resultan las siguientes circunstancias:

-La propia resolución sancionadora realiza una expresa motivación sobre las razones que aconsejan la expulsión en lugar de la multa. Recuerda que junto con el hecho de la estancia ilegal, se unía el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 25 de la Ley Orgánica y 3 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen , en relación con el 5. Se acredita una entrada clandestina en territorio Schengen.

-No se acredita que hubiese realizado comunicación alguna de entrada en territorio español.

-Tampoco se ha acreditado que hubiera formulado ningún tipo de solicitud tendente a regularizar su situación en España.

-El informe emitido por el Ayuntamiento de Marín expresa que el actor ha trabajado esporádicamente siempre sin contrato. El actor estaba además incurriendo en una conducta constitutiva de infracción tipificada en la letra b) del artículo 53-1.

-Resulta que el 20 de diciembre de 2012 el Estado italiano decretó la prohibición de entrada del país recurrente en el espacio Schengen por un período de tres años.

-Se aprecia contradiciones en sus manifestaciones, pues en el recurso de apelación afirma que convive con su madre y marido de ésta, mientras en el expediente administrativo consta una declaración de convivencia emitida por su cuñada, en la que afirma que reside con ella y con su marido.

-No existe elemento alguno que acredite que el actor disponga de medios o recursos económicos necesarios para mantenerse en España. La sanción de multa pecuniaria resultaría inoperante en la práctica.

4.-En cuanto al arraigo social, no puede ser considerado probado pues existe una contradicción en la documentación aportada al expediente a instancia del propio actor: del informe municipal de arraigo y de su recurso resulta que convive con su madre, mientras que aporta también declaración de convivencia con su cuñada. Además, ha señalado la Sala de Burgos, en sentencia de 21 de octubre de 2005 , que el arraigo no consiste sólo en vivir en el Estado de acogida, sino también en vivir en concordia con sus vecinos y respetando las leyes internas del país. En apoyo de estos argumentos también la sentencia 210/2012, de 20 de abril, dictada en el rollo de apelación 251/2011 de esta Sala .

SEGUNDO.-Se alega por la parte apelante que procede la imposición de la expulsión en lugar de la multa.

Esta cuestión ha sido reiteradamente tratada por esta Sala al resolver las cuestiones planteadas respecto de la motivación de la resolución sancionadora. En este sentido se expresa con claridad y precisión nuestro Tribunal Constitucional, en Sentencia 140/2009, de 15 de junio de 2009, de la Sala Primera, dictada en Recurso de amparo 3520-2005:

'3. Comenzando el análisis de fondo por la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), que el recurrente imputa a la resolución administrativa sancionadora por no haberse motivado la imposición de la sanción de expulsión frente a la de multa ni haberse valorado la alegada existencia de arraigo, al considerar que era una cuestión irrelevante a esos efectos, debe recordarse que es doctrina reiterada de este Tribunal que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, STC 17/2009, de 26 de enero , FJ 2), incluyendo en esas garantías el deber de motivación. A esos efectos, ha recordado este Tribunal que, si bien el deber motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de la legalidad ordinaria, tal deber alcanza una dimensión constitucional, que lo hace objeto de control a través del recurso de amparo, cuando se trate de resoluciones en que la Administración ejerza potestades sancionadoras, destacando que una motivación por remisión o motivación aliunde satisface plenamente las exigencias de motivación que derivan del art. 24.1 CE (por todas, STC 82/2009, de 23 de marzo , FJ 2), siempre que queden debidamente exteriorizados los elementos de juicio sobre los que se basa la decisión y su fundamentación jurídica resulte una aplicación no irracional, arbitraria o manifiestamente errónea de la legalidad (por todas, STC 21/2008, de 31 de enero , FJ 3).

Igualmente se ha destacado, en relación con el ejercicio de la potestad penal, pero con una doctrina que, como ya se ha señalado, es de aplicación a los supuestos de ejercicio de la potestad sancionadora de las Administraciones públicas, que el deber de motivación en el ámbito del ejercicio del ius puniendi incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la sanción a imponer, toda vez que el margen de discrecionalidad otorgado por la norma sancionadora no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de la facultad de sancionar viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo también en el ejercicio de las facultades discrecionales reconocidas legalmente en la individualización de las sanciones es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la sanción (por todas, STC 91/2009, de 20 de abril , FJ 7).

Más en concreto, por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la pena de multa, la sanción de expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha reiterado que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, sino que la ley establece unos presupuestos objetivos y subjetivos, así como unos criterios de aplicación que condicionan normativamente a la Administración, como son los previstos en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , al establecer criterios para la aplicación de dicha sanción, y en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992 , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 (por todas, STC 260/2007, de 20 de diciembre , FJ 4).

5. En atención a lo expuesto, y tal como también ha destacado el Ministerio Fiscal, debe concluirse que la resolución administrativa ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) del recurrente por no haberse motivado la decisión de imponer la sanción de expulsión y prohibición de entrada en territorio nacional frente a la imposición de la multa.

En efecto, como ya se ha señalado, la existencia de una infracción en materia de extranjería, que no ha sido negada en este caso, y la posibilidad legal de que se imponga ante su comisión la sanción de expulsión como sustitutiva de la de multa no constituyen por sí mismo justificación suficiente de la decisión ni, por tanto, exime a la Administración del deber, impuesto por el art. 24.1 CE , de hacer expresas las razones por las que, valorando los criterios establecidos legalmente para la graduación de las sanciones, se opta en el caso concreto por la sustitución de la sanción de multa por la de expulsión. Pues bien, la resolución sancionadora impugnada, que se limita a constatar la mera existencia de la conducta infractora, no contiene fundamentación alguna a partir de la cual puedan conocerse las razones de la Administración sancionadora por la que resulta procedente la expulsión. Incluso considerando que existiera una remisión al contenido del propio expediente, tampoco aparece en el mismo ninguna argumentación tendente a justificar por qué ante la conducta de estancia irregular en España del recurrente, que está sancionada con una pena de multa de 301 a 6000 euros en el art. 55.1 b) de la Ley Orgánica 4/2000 , se opta por sustituirla por la sanción de expulsión del art. 57.

6. La ausencia de motivación resulta especialmente evidente en el presente caso, toda vez que el recurrente alegó insistentemente el hecho de tener una pareja estable y cuatro hijos menores de edad escolarizados en Pamplona en favor de la aplicación del principio de proporcionalidad para que no se sustituyera la pena de multa por la de expulsión, recibiendo como única respuesta que las circunstancias personales son absolutamente irrelevantes en este tipo de expedientes. Pues bien, habida cuenta de que el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 prevé expresamente que para la graduación de las sanciones en materia de extranjería el órgano competente se ajustara a criterios de proporcionalidad, la negativa a valorar dichas circunstancias debe ser considerada una decisión arbitraria, máxime teniendo en cuenta que la situación personal alegada por el recurrente está en conexión con intereses de indudable relevancia constitucional, por lo que su ponderación, si así es solicitado, resulta obligada.

En efecto, baste recordar a esos efectos, teniendo presente que por mandato del art. 10.2 CE , las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconocen deben ser interpretados de conformidad con la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la misma materia ratificados por España, que el art. 39.1 CE establece que los poderes públicos asegurarán la protección social, económica y jurídica de la familia, y que, en relación con ello, la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha reiterado que en los supuestos de expulsión, tanto cuando son consecuencia de una infracción penal como en aplicación de la normativa administrativa de extranjería, el arraigo familiar puede actuar como límite a la expulsión, porque la ejecución de la misma podría no resultar proporcionada al fin legítimo perseguido por la medida, esto es la garantía del orden público, vulnerando de ese modo el derecho a la vida privada y familiar reconocido en el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos (CEDH ; por todas, SSTEDH de 2 de agosto de 2001, caso Boultif c. Suiza , o de 17 de abril de 2003, caso Yilmaz c. Alemania). Igualmente , tampoco cabe obviar que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño (ratificada por Instrumento de 30 de noviembre de 1990 y publicada en el BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 1990), establece que en todas las medidas que tomen, entre otros, las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidas los niños de ser de consideración primordial atender a los intereses superiores del niño'.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado respecto a la necesidad de una motivación específica para imponer la sanción de expulsión en lugar de la sanción de multa en distintas sentencias, como la de 30-6-2006, dictada en el recurso 5101/2003 , de la que ha sido Ponente Don Pedro José Yagüe Gil, y en la que se precisa que:

'Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa.

Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

SEXTO.- Pues bien, esto último es lo que ocurre en el presente caso en que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (que es subrayada en la resolución recurrida) de que Dª Maribel no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que estaba indocumentada, y, por lo tanto, sin acreditar su identificación y filiación, y, además, se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español.'

E igualmente ha indicando en la sentencia de 29 de septiembre de 2006 del mismo Ponente y dictada en el recurso de casación 5450/2003 , donde se precisa en su Fundamento de Derecho Sexto que:

'Alega, en fin, el recurrente que la sanción de expulsión es desproporcionada por ser la multa la consecuencia prevista con carácter general para la infracción apreciada, según los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 8/2000 .

Este motivo debe ser estimado.

En la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27 , al establecerse como sanción para las infracciones de lo dispuesto en la Ley la de multa y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero (artículos 49 -a), 51-1-b ) y 53-1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de Diciembre (artículos 53 -a), 55-1-b ) y 57-1), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a ), b), c), d) y f) del artículo 53 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español', e introduce unas previsiones a cuyo tenor 'para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas (sic) se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad, y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

De esta regulación se deduce:

1º.- Que el encontrarse ilegalmente en España (una vez transcurridos los noventa días previstos en el artículo 30-1 y 2 de la Ley 4/2000 , reformada por la Ley 8/2000 ya que durante los primeros noventa días no procede la expulsión sino la devolución), repetimos ese encontrarse ilegalmente en España, según el artículo 53-a ), puede ser sancionado o con multa o con expulsión. No sólo se deduce esto del artículo 53-a) sino también del artículo 63-2 y 3, que expresamente admite que la expulsión puede no ser oportuna (artículo 63-2) o puede no proceder (artículo 63-3), y ello tratándose, como se trata, del caso del artículo 53-a), es decir, de la permanencia ilegal.

Por su parte, el Reglamento 864/2001, de 20 de Julio, expresamente habla de la elección entre multa o expulsión, pues prescribe en su artículo 115 que 'podrá acordarse la expulsión del territorio nacional, salvo que el órgano competente para resolver determine la procedencia de la sanción de multa', (Dejemos de lado ahora el posible exceso del Reglamento, que, en este precepto y en contra de lo dispuesto en la Ley, parece imponer como regla general la expulsión y como excepción la multa). Lo que importa ahora es retener que, en los casos de permanencia ilegal, la Administración, según los casos, puede imponer o bien la sanción de multa o bien la sanción de expulsión.

2º.- En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55-1 y de la propia literalidad de su artículo 57-1, a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, 'podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional',

3º.- En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55-3, (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.

4º.- Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.

En efecto:

A) Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.

B) Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.

En el presente caso, al folio 9 del expediente administrativo, consta la siguiente diligencia:

'Consultado el archivo de informática de la Dirección General de lo Policía acerca de los posibles antecedentes que pudieran obrar en el misma, a nombre de Geronimo , nacido en Santiago de Chile, el NUM002 .50, hijo de Visitacion y Isidro , le consta, además de la última detención, motivo de la presente Propuesta de expulsión, lo siguiente:

Detenido el 23.10.00 en Madrid.- Por robo/hurto uso de vehículo.

En los Juzgados se le siguen las siguientes causas:

Juzgado de I, nº 22 de Madrid.- Reparto 479074/00 y 36413/01 por robo/hurto uso vehículo de 23.12.00.

Juzgado de I, nº 20 de Madrid.- Reparto 225148/01, de 8.06.01, por hurto'

Ahora bien, no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales y judiciales, porque la Administración sancionadora no se ha cuidado de averiguarlo. No sabemos, en consecuencia, cuál fue su resultado final, pudiendo ocurrir que éste haya resultado inocuo, bien porque los antecedentes policiales no han desembocado en actuaciones judiciales, bien porque estas han terminado sin ninguna condena, con la consecuencia, en cualquiera de los dos casos, de no poder ser tenidas en cuenta como justificación de la elección de la expulsión, al tratarse de actuaciones administrativas o judiciales que, en sí mismas consideradas y por sí solas, resultan jurídicamente irrelevantes en contra del interesado.

Si la Administración sancionadora quiere fundar en esas actuaciones policiales o judiciales la expulsión que decreta (en lugar de la multa) ha de averiguar cuál fue su resultado y dejar constancia de ello en el expediente administrativo, pues en otro caso seguirá siendo inmotivada la elección de la expulsión, que es lo que ocurre en el caso de autos.

(En la medida en que esta decisión la contraríe, entiéndase rectificada o matizada la doctrina que expusimos, respecto de los antecedentes policiales o judiciales, en nuestra sentencia de 31 de Enero de 2006, casación 8951/03 ).'

Se aprecia con claridad y precisión que no solamente se ha tenido en cuenta por la Administración la circunstancia de encontrarse de forma ilegal en España, sin autorización de residencia, para imponer la medida de expulsión, justificándose adecuadamente el motivo por el que impone esta expulsión en lugar de una multa. Se acredita la proporcionalidad para optar por la imposición de la expulsión en lugar de la multa. La Resolución impugnada recoge, en su fundamento de derecho 3, lo siguiente: '..., ya que no se trata sólo de una simple estancia irregular en territorio español, sino de un incumplimiento de los requisitos de entrada establecidos en el artículo 25 de la Ley Orgánica 4/2000 y en el art. 3, en relación con el art. 5, del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen . A la situación de entrada clandestina, se une la circunstancia de que el interesado tiene una prohibición de entrada en el espacio Schengen en vigor, carece de un domicilio estable y arraigo, no ha realizado trámite alguno para intentar legalizar su situación, lo que pone de manifiesto una conducta de deliberada vulneración de las normas, permaneciendo de forma ilegal voluntariamente e incumpliendo la salida obligatoria establecida en el art. 28.3 de la citada Ley Orgánica 4/2000 en los supuestos de falta de autorización para encontrarse en España'.

Por tanto, a la mera estancia sin autorización de residencia debe añadirse las demás circunstancias recogidas. Es indudable que consta en las actuaciones, que no en el expediente administrativo, un empadronamiento en dos municipios gallegos distintos, desde el año 2006 hasta la actualidad y que vienen a acreditar que realmente existe un domicilio. Pero nada se alegó en la demanda sobre la prohibición de entrada en el espacio Schengen, siendo una cuestión nueva planteada ahora en apelación, por lo que es indudable que el aquí apelante se aquietó a lo recogido en la resolución administrativa impugnada de que había sido expulsado de Italia y se le había indicado la prohibición de entrar en el espacio Schengen. No puede ahora, en apelación, alegar que quien debe acreditar esta prohibición de entrada en este espacio es la Administración, puesto que nada alegó al respecto en su demanda, por lo que se aquietó y consideró acertada esta afirmación de la resolución administrativa por la que se acuerda la expulsión. Por otra parte, perfectamente puede acreditar la extensión de esta orden de expulsión aportando él mismo la resolución por la que el estado italiano acordó su expulsión. La Administración acredita la existencia de esta expulsión, debiéndose considerar la presunción de veracidad de lo recogido por la Administración a través del correspondiente informe de las autoridades policiales italianas.

A ello cabe añadir que carece de medios de vida 'lícitos', puesto que no aporta historial de vida laboral en España; pero es que además si lo aportase nos encontraríamos en el supuesto de infracción recogida en la letra b) de este artículo 53.1 (b) Encontrarse trabajando en España sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida), por lo que estaríamos en un supuesto de otra nueva infracción administrativa; infracción administrativa que se cometería si considerásemos lo afirmado por el propio recurrente-apelante de que trabajaba esporádicamente. Ni tampoco se acreditan medios de vida.

Además no se acredita haya entrado de una forma legal en España.

Por tanto, la Administración ha justificado adecuadamente el motivo por el que impone la medida de expulsión en sustitución de una multa, que sería la medida a imponer en el caso de que no se acreditasen circunstancias que agravasen la mera infracción de estancia ilegal en España. Es cierto que, por lo que se recoge en el empadronamiento aportado, reside con otros familiares; pero ello no implica que por esta circunstancia proceda no adoptar la medida de expulsión, por cuanto que no es causa que excluya esta medida de expulsión ante las infracciones cometidas y las circunstancias que agravan la infracción de la mera estancia irregular, sin autorización de estancia o de residencia.

Por lo dicho, procede desestimar el recurso interpuesto.

ÚLTIMO.-Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/1998, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente

Fallo

Que se desestima el recurso de apelación registrado con el número 34/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 18 de noviembre de 2013, dictada en el Procedimiento Abreviado 37/2012 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos , por la que se acuerda desestimar la demanda presentada contra la resolución de fecha 7 de diciembre de 2011 de la Subdelegación del Gobierno en Burgos, por la que se acuerda la expulsión del ciudadano marroquí don Severino , con NIE: NUM000 , del territorio nacional con prohibición de entrada por un período de tres años, haciéndola extensiva la prohibición de entrada a los territorios de los Estados con los que España haya suscrito acuerdo en este sentido; y, en virtud de esta desestimación del recurso, se confirma la sentencia apelada.

Se imponen las costas causadas en esta apelación a la parte apelante.

Contra esta resolución no cabe interponer recurso alguno.

Dese el destino legal al depósito consignado para la interposición de este recurso de apelación.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución para ejecución y cumplimiento.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el Secretario, doy fe.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Sr. Jose Matias Alonso Millan, en la sesión pública de la Sala Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Burgos), que firmo en Burgos a cuatro de Abril de 2014, de que yo el Secretario de Sala, certifico.

Ante mí.