Sentencia Administrativo Nº 92/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 341/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00092/2015

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S.M. el Rey, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA NUM. 92

PRESIDENTE:

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MÉNDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVADON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON CASIANO ROJAS POZO

DON JOSÉ MARÍA SEGURA GRAU/

En Cáceres a TREINTA de ENERO de DOS MIL QUINCE.-

Visto el recurso contencioso administrativo nº 341de 2014, promovido por el/la Procurador/a D/Dª JORGE CAMPILLO ÁLVAREZ, en nombre y representación del recurrente DON Gonzalo , siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el LDO. DE SU GABINETE JURÍDICO; recurso que versa sobre: Resolución de la Consejería de Salud sobre sanción normativa sanitaria vigente en oficinas de farmacia, expediente sanción R-2014/10.

Cuantía 78.001.- euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-

SEGUNDO .- Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-

TERCERO .- Concluido los trámites de prueba o en su caso conclusiones, las partes interesaron cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. CASIANO ROJAS POZO.

Fundamentos

PRIMERO.- Se somete a la consideración de la Sala en esta ocasión la Resolución del Director General de Planificación, Calidad y Consumo de la Consejería de Salud y Política Social del Gobierno de Extremadura, de fecha 08/11/2013, que declara responsable al hoy demandante de la comisión de una falta grave tipificada en el artículo 101.2 b) punto 25 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios, consistente en 'sustituir medicamentos en la dispensación, contraviniendo lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley', confirmada en alzada por Resolución de fecha 24/03/2014.

Frente a ella la demanda rectora de estos autos esgrime los siguientes motivos de impugnación para intentar conseguir que se rebaje la calificación de la sanción de grave a leve (pues ese es en realidad el suplico de la demand a): a) la inexistencia de culpa o dolo en la actuación del titular de la oficina de farmacia, con lo que no concurre el requisito imprescindible de culpabilidad, b)la resolución incurre en preterintencionalidad, forma encubierta de responsabilidad por el resultado, dado que siempre ha actuado de buena fe, c)aplicación al caso de los principios de equidad y proporcionalidad, en base a que no ha existido enriquecimiento injusto.

La defensa de la Junta de Extremadura defiende que la actuación del recurrente constituye incumplimiento de la normativa sanitaria vigente, especialmente en materia de dispensación de medicamentos, siendo evidente que existe para un farmacéutico un deber básico y esencial: 'DISPENSAR LOS PRESCRITO POR EL MÉDICO', salvo los casos excepcionales de sustitución, con lo que en modo alguno puede hablarse de falta de culpabilidad, destacando que la conducta infractora no ha sido un hecho aislado, sino que estamos ante un supuesto de reiteración de la conducta (271 recetas afectadas) durante un período continuado de tiempo. Y a continuación expone los criterios que sustentan, a su juicio, que estamos ante el ejercicio proporcional de la potestad sancionadora, habiéndose tomado como criterios de ponderación: la negligencia del infractor, el gran número de recetas afectadas, la cifra de negocios de la empresa y la perturbación administrativa grave por el quebrantamiento de la relación de confianza entre el Sistema de Salud y el farmacéutico expedientado.

SEGUNDO.- Planteado el debate en estos términos, se constata que no existe verdadera controversia sobre los hechos, excepto en la existencia de un beneficio ilícito, que debe inmediatamente ser declarado como probado puesto que la actora no lleva a cabo actividad probatoria alguna para desvirtuar el informe que a estos efectos es emitido por la Técnico de la Subdirección de Gestión Farmacéutica que obra a los folios 324 y siguientes del expediente administrativo.

Sentado ello, el resto de argumentos no pueden ser aceptados, pues para la Sala es palmario y evidente que se han dispensado incorrectamente más de 250 recetas, sin que ello pueda ocurrir por simple negligencia o descuido (amén de que la voluntariedad está reconocida respecto de las recetas dispensadas en caso de desabastecimiento y aquellas otras que lo fueron atendiendo a la petición expresa de los clientes). Y este respecto no es ninguna justificación el que el sistema informático no impida la modificación de la recetas, ni puede haber justificación en razones de desabastecimiento, puesto que no sólo afecta a un número limitado de las recetas incorrectas, sino que tampoco en estos casos se ha seguido la normativa establecida cuando ocurre esta contingencia ( artículo 86.2 , 3 Y 4 de la Ley 29/2006 ).

Y otro tanto cabe decir de argumentos como que no conoce el sistema informático o que no ha sido preavisado por el SES, puesto que ninguna obligación legal hay de ello.

TERCERO.- Respecto de la proporcionalidad, coincidimos con la defensa de la Junta de Extremadura que no es posible calificar la infracción como leve por aplicación de la normativa autonómica (aunque esta alegación no se mantiene en la demanda), puesto que ya hemos dicho que debe aplicarse la normativa nacional. En efecto en la Sentencia de 08/04/2014, rec. 60/2014 hemos razonado de la siguiente forma:

' La parte recurrente centra su argumentación en discutir, no la realidad de la infracción, sino la aplicación que para su sanción se hace de la norma estatal, pretendiendo que se le aplique la normativa autonómica que contiene disposiciones sancionadoras más benignas.

La Disposición Final Primera de la Ley 29/2006 , tras la reforma operada por la Ley 10/2013, de 24 de julio, es clara al considerar que el Título VIII relativo al régimen sancionador es dictado al amparo de la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación sobre productos farmacéuticos, al señalar que ' Los títulos I; II, excepto el artículo 38; III; IV, excepto los artículos 68 a 71 de su capítulo II; V; los artículos 75.2, 76, 78 a 80, 82 y 85 a 87 del título VI; los artículos 90 a 93 bis del título VII; y VIII ; las disposiciones adicionales primera, segunda y séptima, así como las disposiciones transitorias, tienen la condición de legislación sobre productos farmacéuticos y se dictan al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución '. El art. 101 está incluido en el Título VIII sobre Régimen Sancionador.

Si bien antes de su reforma su redacción podía plantear alguna duda al respecto, puesto que mencionaba 'artículos 75.2, 76, 78, 79, 80, 82, 85, 86, 87, 90, 91, 92, 93, 98 y 99 del título VII y VIII', lo cierto es que interpretando el mismo de forma conjunta con el resto de la D.F.1ª la conclusión no podía ser más que la que ahora se ha recogido claramente, pues en la D.F. no se menciona el Título VIII como dictando al amparo de otro título competencial.

Igualmente, en el Estatuto de Autonomía de Extremadura su artículo 11.6 atribuye a la Comunidad Autónoma competencias de ejecución en materia de productos farmacéuticos, es decir, la ' potestad reglamentaria organizativa y la adopción de planes, programas, medidas, decisiones y actos'. En ningún caso le corresponden competencias en materia de régimen sancionador.

Por tanto, la infracción por la que se sanciona a los recurrentes se ampara en la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación sobre productos farmacéuticos. No es posible dejar de aplicar la norma estatal y pretender que la sanción se imponga de acuerdo con la norma autonómica, ni en cuanto a la infracción tipificada ni respecto a la cuantía de la sanción, pues el régimen sancionador previsto en la norma estatal es el aplicable al caso de autos y contiene una regulación completa sin remisión a otras normas a modo de complemento.

En este sentido se han pronunciado algunos Tribunales, considerando que el artículo 101 de la Ley 29/2006 se dicta al amparo de la competencia exclusiva del Estado ex art. 149.1.16ª CE y que, por tanto, no resulta de aplicación la normativa autonómica ( STSJ de Murcia de 25 de octubre de 2013, recurso 1240/2010 , STSJ de Madrid de 11 de febrero de 2011, recurso 722/2010 ).

En definitiva, la competencia en materia de productos farmacéuticos es exclusiva del Estado, lo que engloba el régimen sancionador, no correspondiendo a las Comunidades Autónomas competencia alguna al respecto, puesto que las competencias de Extremadura al respecto, tal y como se desprende del art. 11.2 de su Estatuto de Autonomía, son únicamente organizativas.

Por tanto, ni procede tipificar la infracción conforme a la Ley 6/2006 ni menos aún mantener la tipificación establecida por la norma estatal aplicando la sanción fijada en la normativa autonómica'.

Sentado ello nos parece proporcionado y adecuado fijar la sanción en el mínimo del grado máximo, dados los criterios de graduación expuestos anteriormente (la negligencia del infractor, el gran número de recetas afectadas, la cifra de negocios de la empresa y la perturbación administrativa grave por el quebrantamiento de la relación de confianza entre el Sistema de Salud y el farmacéutico expedientado).

CUARTO.- Utilizando las palabras de la STS (de lo militar) de 26/09/2014, rec. 45/2014 , produce perplejidad a la Sala la utilización por la parte del concepto, ya abolido en nuestra legislación penal, de la preterintencionalidad, para atribuir a la Administración sancionadora una suerte de querer sancionar a cualquier precio.

Pues bien entendiéndose por preterintencionalidad la desproporción entre lo querido por el agente y las consecuencias de su actuación, y más concretamente, el comportamiento que engloba un actuar doloso pero imprudente en cuanto atañe al resultado final que produce, no obsta a que se haya cometido la infracción de sustitución ilegal de medicamentos el que el farmacéutico pensara en su interior que actuaba correctamente, o mejor, que estaba por encima de la norma pues siempre ha mirado por el interés y bienestar de su conciudadanos.

Estamos ante una infracción de mera actividad (sustituir un medicamento por otro) que para su comisión no precisa un motivo espurio o bastardo.

QUINTO.- En cuanto a la vulneración del principio de equidad en la imposición de la sanción, ya hemos razonado que la Administración ha realizado un ejercicio proporcional de su ius puniendi, dadas las circunstancias concurrentes. Y no es discutible la íntima relación entre proporcionalidad y equidad.

Y desde otra perspectiva, lo que en modo alguno puede defenderse es que la Administración deje de cumplir la obligación legal que tiene de perseguir las conductas contrarias a la Ley, debiendo destacarse que 'la receta médica se configura como una auténtica garantía de servicio profesional para el paciente' (Exposición de Motivos de la Ley 29/2006), y que es obligación esencial de los farmacéuticos, como responsables de la dispensación de medicamentos a los ciudadanos, velar por el cumplimiento de las pautas establecidas por el médico responsable del paciente en la prescripción (artículo 84.1 de la Ley).

Las razones expuestas llevan a la desestimación del recurso.

SEXTO.- En cuanto a las costas se imponen al litigante vencido, al no existir dudas de hecho ni de derecho que justifique otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y en nombre de su MAJESTAD EL REY

Fallo

DESESTIMARel recurso presentado por Dº JORGE CAMPILLO ÁLVAREZ en nombre y representación de Dº Gonzalo con la asistencia letrada de Dº JORGE GARCÍA CANCHO contra la Resolución del Director General de Planificación, Calidad y Consumo de la Consejería de Salud y Política Social del Gobierno de Extremadura, de fecha 08/11/2013, confirmada en alzada por Resolución de fecha 24/03/2014, cuya conformidad a derecho expresamente declaramos. Las costas se imponen al actor.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.